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      離婚理由缺陷與殘疾人權益保護的完善
      發布時間:2020-02-24

        摘    要: 正在制定的我國《民法典·婚姻家庭編》(草案)第856條是整個離婚制度的核心。其立法主張和立法技術彰顯了整個離婚制度的價值追求和邏輯體系。但是,從整個制度設計上看,其也存在利益失衡和邏輯失范之處。其概括條款“其他導致夫妻感情破裂的情形”缺乏對“重大”和“有責配偶請求權”的限制,整個離婚理由缺乏“苛刻條款”等平衡弱勢配偶權益的制度設計。上述缺陷對殘疾人離婚權益保護具有負面影響,借助對殘疾人離婚案件實證分析所得出的數據,參考世界最新立法例和國際社會最新相關成果,增設“重大情形”“殘疾人配偶提出離婚需設限制性條件”“苛刻條款”以及限縮“第830條重大疾病范圍”等立法建議,將對《民法典·婚姻家庭編》(草案)離婚制度構建中殘疾人婚姻權益保障有所裨益。

        關鍵詞: 離婚理由; 離婚理由概括條款限制; 殘疾人配偶離婚請求權; 苛刻條款;

        Abstract: Article 856 of the Draft of the Marriage and Family Code in Civil Code is the core of the entire divorce system. Its legislative proposition and legislative techniques highlight the value pursuit and logic system of the entire divorce system. However, from the perspective of the overall system design, there are also imbalances in interests and logical anomies. Its general clause, “other circumstances that lead to the breakdown of marital relations”, lacks the restrictions of “significant” and “responsible spouse claims”. The entire divorce grounds lacks the “the strict terms” and other institutional design to balance the interests of weak spouses. The above-mentioned defects have a negative impact on the protection of divorce rights and interests of disabled persons. With the data obtained from the empirical analysis of divorce cases of disabled persons, reference to the latest legislation of the world and the relevant achievements of the international community, this paper proposes legislative proposals to add the “significant situations”,“spouses of disabled persons require restrictive conditions for divorce”,“the strict items”, and a restriction on the “major disease scope mentioned in the Article 830” and other legislative advice, so that it can construct a marriage for the disabled in the Marriage and Family divorce system in Civil Code and benefit the protection of the rights and interests of disabled persons in the construction of divorce system.

        Keyword: grounds for divorce; the restrictions of general article; the claim for divorce support of spouse of disabled person; the strict items;

        在我國傳統的文化中,婚姻被賦予“合二姓之好,上以事宗廟,而下以繼后世也”(《禮記·昏義》)的意義,也是“老有所終,壯有所用,幼有所長,矜寡孤獨廢疾者皆有所養,男有分,女有歸”(《禮記·昏義》)的理想社會的制度承載者。因此,在中國人的婚姻信仰中,建立和經營幸福的家庭,夫妻相互扶助、繁衍后代是人生重要的使命和人生圓滿的表現之一。但是,婚姻也是一種終生的承諾和責任,殘疾人由于精神、智力、身體殘疾而不能完美地履行婚姻的義務。因此,在立法例中,殘疾尤其是精神殘疾經常被作為限制結婚的條件和準予離婚的理由。婚姻權利和過著有尊嚴生活的權利是人的基本權利,殘疾人士也同樣渴望能夠擁有幸福的家庭。我國有8500萬殘疾人,有1600萬重性精神疾病患者,其中有900萬為慢性精神分裂癥患者。黨和國家高度重視殘疾人權益的保護。《中華人民共和國民法典·婚姻家庭編》草案[以下簡稱《民法典·婚姻家庭編》(草案)]作為規范婚姻家庭生活的基本法律,也應當體現保護殘疾人婚姻家庭權益的立法政策。筆者從民法典離婚理由的優缺點分析入手,借助對殘疾人離婚案件實證分析所得出數據,參考世界最新立法例和國際社會最新相關成果,提出完善離婚理由和相關條款的立法建議,以期能對《民法典·婚姻家庭編》(草案)離婚制度構建中殘疾人權益保障有所裨益。

        一、《民法典·婚姻家庭編》(草案)離婚理由的優點與殘疾人權益保護

        《民法典·婚姻家庭編》(草案)第856條規定:“ 男女一方要求離婚的,可由有關部門進行調解或者直接向人民法院提起離婚訴訟。人民法院審理離婚案件,應當進行調解;如感情確已破裂,調解無效的,應當準予離婚。有下列情形之一,調解無效的,應當準予離婚:(一)重婚或者與他人同居的;(二)實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的;(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(四)因感情不和分居滿二年的;(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤,另一方提起離婚訴訟的,應當準予離婚。經人民法院判決不準離婚后,又分居滿一年,一方再次提起離婚訴訟的,應當準予離婚”。該條基本繼受了我國現行《婚姻法》第32條,在立法主張上以破裂主義為主兼采過錯主義和目的主義;1在立法技術上采概括主義,為使破裂具體化,列舉了認定破裂的幾種具體情形。這些情形既包括過錯情形,又包括干擾婚姻目的存在的目的主義情形。其優點集中體現在以下兩個方面:
       

      離婚理由缺陷與殘疾人權益保護的完善
       

        (一)彰顯了體現社會主義核心價值觀的當代婚姻觀

        從立法主張上看,《民法典·婚姻家庭編》(草案)在破裂主義的離婚理由中導入過錯主義,彰顯了體現社會主義核心價值觀的當代婚姻觀,符合世界先進立法趨勢,吸取了司法實踐的有益經驗,貫徹了《民法典·婚姻家庭編》(草案)的立法原則,在保護離婚自由的同時,維護了社會公平正義,保護了包括殘疾人在內的弱勢配偶的合法權益。

        其一,在離婚法定理由中保留過錯主義是我國當前社會主義婚姻觀的體現。改革開放以來,伴隨著社會經濟的發展和社會的轉型,由于多種因素的影響,傳統的婚姻道德和家庭穩定受到沖擊,離婚率不斷上升,家庭穩定性下降, 家庭暴力抬頭,虐待遺棄家庭成員、婚外情、通奸、非婚同居等破壞社會主義婚姻秩序的行為時常見諸媒體,給家庭和個人造成了極大的傷害,也影響了社會的和諧與穩定。在經歷了社會轉型時期的陣痛后,在國家和社會的引導推動下,在“自由、平等、友善、誠信”的社會主義核心價值觀指引下,吸納中國傳統婚姻倫理中的合理成分、符合社會主義和諧社會建設發展目標的新的婚姻倫理規范體系正在形成。這些規范包括:一夫一妻的婚姻形式,強調愛情在婚姻中的基礎性地位,自由與自律相結合的婚姻生活態度,平等、尊重的夫妻關系模式,互相忠實、互相寬容的夫妻情感要求,寬松、和諧的婚姻生活狀態等。2隨著新的婚姻倫理規范的逐漸形成,社會對婚外情、第三者插足他人家庭、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等過錯違反婚姻義務的行為的容忍度越來越低。近年來社會對曝光的明星等公眾人物出軌的強烈譴責和排斥,在某種程度上成為了新的倫理規范體系形成的風向標。因此,離婚理由中的過錯元素的保留,是轉型時期逐步形成的社會主義新型倫理道德規范的要求,對于抑制婚外情、家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等過錯違反婚姻義務的行為,保護包括殘疾人在內的家庭弱者的婚姻權益將會起到積極的作用。

        其二,在破裂主義離婚理由中保留過錯主義符合世界先進立法和司法經驗以及人類普遍的法律感情。由于過錯違反婚姻義務與婚姻破裂具有內在聯系,在世界范圍內離婚立法進入無過錯時代的今天,過錯離婚在世界各國離婚立法和司法中仍發揮著重要作用。如《法國民法典》第六編“離婚”中規定的不同理由的離婚有兩愿離婚、接受婚姻破裂、分居期限為兩年的婚姻關系無可挽回地受到損害的離婚、過錯離婚等四種。3《奧地利婚姻法》離婚理由采兩分法,包括過錯的離婚和出自其他原因的離婚。4《英國婚姻訴訟法》將破裂主義作為唯一的離婚理由,同時要求用過錯行為作為婚姻破裂的證明。在《日本民法典》中,過錯是例示的導致婚姻關系破裂的情形之一。《德國民法典》雖然采徹底的破裂主義,但是在司法實踐中,侮辱、通奸、持續的冷漠、虐待、酗酒、對家事和孩子的疏忽經常被用于證明婚姻已經破裂。5此外,在很多基于無可挽回的破裂或者分居而離婚的法律制度中,都設置了基于特別嚴重的困難的離婚條款,主要涵蓋某些罪行和虐待,允許配偶不經過分居期限而離婚。6如在德國,配偶分居不到一年時,如果延續婚姻會給原告造成不合理的困難,離婚只能被批準。這種困難必須是基于能歸咎于另一方配偶的事實,在司法實踐中包括身體虐待、其他形式的輕罪,如威脅、反復口頭虐待、過度使用酒精和極端形式的婚姻不忠(如賣淫或邀請性伴侶住在家中等事實)。7進入21世紀,在歐洲家庭法委員會制定的未來《歐洲統一家庭法的建議的原則》中,對于無配偶一方同意的離婚原則上要求分居滿一年,但“如果申請人特別困難,有權機關在配偶雙方事實上沒有分居一年時可以準許離婚”。據解釋,困難必須是特殊的——例如試圖謀殺配偶、極端的虐待、家庭暴力等情況使婚姻繼續難以忍受的才應納入考慮。8

        其三,繼續保留過錯主義是對我國司法實踐經驗的總結。1980年我國《婚姻法》第25條將夫妻感情確已破裂規定為唯一的離婚理由后,最高人民法院為使該規定具有操作性先后在幾個司法解釋中對其進行分層解釋。在這些司法解釋中,夫妻一方違反婚姻義務的重大過錯情形始終是認定夫妻感情破裂的重要依據。如1984年8月30日最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題意見》(以下簡稱《1984年意見》)中將第三者介入、重婚等作為認定夫妻感情破裂的依據(第3條、第8條)。1989年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情破裂的若干具體意見》(以下簡稱《1989年意見》)將重婚、有配偶者與他人同居、通奸等三種行為列舉為認定夫妻感情破裂的依據(第8條、第9條)。上述司法解釋為民法典離婚理由的制定提供了重要的依據。

        其四,在離婚理由中保留過錯主義,是《民法典·婚姻家庭編》(草案)價值選擇體系化的要求。《民法典·婚姻家庭編》(草案)第821條第1句規定“ 夫妻應當互相忠實,互相尊重;家庭成員間應當敬老愛幼,互相幫助,維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”。這一立法精神貫徹到婚姻法中,就是在離婚理由和離婚后果中對違反婚姻義務的過錯行為進行否定性評價。因此,在殘疾人保護制度的構建中,也應該體現過錯的觀點,對于殘疾人的配偶以及殘疾人的過錯行為給予法律評價。

        (二)概括與列舉相結合的立法方式能夠靈活適應司法實踐需要

        《民法典·婚姻家庭編》(草案)第856條規定了“夫妻感情確已破裂”的抽象概括的離婚理由。這一抽象概括的離婚理由能靈活地適應社會發展變化,應對離婚案件中出現的新情況、新問題,保障當事人離婚自由。但“破綻主義9離婚立法例之最大難題,在于如何證明與認定婚姻確已破裂”。10目前,世界各國立法對于破裂的認定主要有以下三種立法例:第一種是用分居期限推定破裂。《奧地利婚姻法》第55條第1款規定:“如果配偶間的家庭共同生活三年來已經停止,那么配偶任何一方能夠由于婚姻的深度的不可治愈的破裂要求離婚。”11《法國民法典》第237條規定:“夫妻關系變壞已無可挽回時,夫妻一方得訴請離婚”。第238條第1款規定:“至提出離婚傳喚時,夫妻別居生活已經2年的,夫妻關系無可挽回地變壞起因于夫妻之間停止共同生活”。12第二種立法例是兼采過錯情形和分居期限證明婚姻破裂的。如英國1969年頒布了《離婚法改革法案》,廢止了以往的所有離婚原因,將“婚姻關系已經破裂且無法挽回作為唯一的離婚理由(第1條)”,但同法第2條規定婚姻之破裂僅得依本法所列舉的五個事實之一或以上之證明認定之(第2條)。這五種事實中三種為類似于舊法上的通奸、虐待及遺棄的離婚原因,因此將過錯歸咎于被告;其余兩者為一定的別居期間:被告同意離婚為兩年,否則為五年。《德國民法典》的做法與英國不盡相同,但也屬于分居期限與破裂要件混合型。根據《德國民法典》第1566條,雙方一致同意離婚的分居期限是2年,一方要求離婚的分居期限是3年,在不符合推定條件時,當事人可以根據《德國民法典》第1565條第1款第2句破裂推定要件離婚,即證明“配偶共同生活已經不復存在,在未來也不可能重新恢復”。第三種立法例是荷蘭,僅以合意為破裂證明事由(《荷蘭民法典》第1:151條),沒有合意時必須舉證證明婚姻破裂(《荷蘭民法典》第1:154條)。《民法典·婚姻家庭編》(草案)第856條所采的破裂認定模式類似于兼采過錯情形和分居期限證明婚姻破裂的英國模式,也具有德國法的特點,即在列舉的情形中既包括過錯又包括分居期限,不具備法定列舉情形證明破裂時可以通過概括條款“(五)其他導致夫妻感情破裂的情形”尋求離婚。這種模式較單一的以“分居期限推定破裂”模式有這樣幾個優點:其一,適應婚姻破裂原因的多樣性。在現實中,幸福的家庭都是相似的,不幸的家庭卻各有各的不幸。其二,分居期限只是我國婚姻法規定的認定破裂的法定的情形之一,當事人如不易滿足該條件,可求助于法律列舉的其他情形證明破裂或者求助于第856條第3款第(五)項“其他導致夫妻感情破裂的情形”。其三,證明破裂情形中的過錯情形,與《民法典·婚姻家庭編》(草案)第856條規定的離婚時分割夫妻共同財產照顧“無過錯方權益”以及《民法典·婚姻家庭編》(草案)第869條離婚損害賠償的規定相呼應,實現了對是否準予離婚問題上的過錯的認定和離婚后果中過錯認定的一體化。 其四,多元化的破裂證明模式避免了單一的分居期限模式所存在的分居期限長短不宜確定、是否分居不易證明、分居可能會導致當事人失去最后的和解機會并使破裂固化等弊端。

        二、《民法典·婚姻家庭編》(草案)離婚理由的主要缺陷與殘疾人權益保護

        (一)離婚法定理由中的概括條款“其他導致夫妻感情破裂的情形”缺乏必要的限制

        離婚法定理由的概括條款沒有必要的限制,降低了離婚標準,也造成了離婚司法標準的混亂,損害了不想離婚的弱勢配偶的權益,這一點在殘疾人離婚中表現得尤為明顯。

        其一,概括性規定的存在降低了離婚標準的難度。法律列舉幾種最常見、最典型、最足以導致夫妻感情破裂的具體情形的目的之一是為了使抽象的離婚原因具體化并具有可操作性,在具備這些法定的情形且調解無效時,法官可以直接推定夫妻感情已經破裂,準予離婚。在不具備列舉情形時當事人可以援用該概括條款,以列舉情形以外的其他理由證明夫妻感情確已破裂。但“其他導致夫妻感情破裂的情形”沒有任何限制性的規定,實際上降低了離婚的難度,造成了司法實踐中離婚標準和價值判斷的混亂。比較法中,也有在列舉的導致婚姻破裂的情形之后設概括性條款的,如《日本民法典》第770條第1款第5項規定了:“有其他難以繼續婚姻之重大事由時”。我國《臺灣民法典》第1052條第2項前半段亦規定:“有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者,夫妻之一方得請求離婚”。從文義上看,這兩部法典對于其他導致婚姻破裂的行為都要求有“重大事由”。當然,還設有其他限制,如《臺灣民法典》第1052條第2項后半段接著規定:“但其事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚”。《日本民法典》雖沒有明文限制有責配偶離婚請求權,但在實踐中,“對婚姻關系破裂負有完全或者主要責任的當事人,不允許以此作為難以繼續婚姻事由而請求離婚”。13前述的《德國民法典》的分居不滿一年的離婚,要求有能歸咎于另一方配偶的事實,如身體虐待、其他形式的輕罪,如威脅、反復口頭虐待、過度使用酒精和極端形式的婚姻不忠(如賣淫或邀請性伴侶住在家中)等。《歐洲統一家庭法的建議原則》規定,在分居不滿一年時,要求有“試圖謀殺配偶、極端的虐待、家庭暴力”等特殊困難才能請求離婚。但是根據《歐洲統一家庭法的建議的原則》,這些行為不以過錯為要件,疾病導致的極端暴力也屬于特殊的困難。14比較法上的這一做法給我們的啟示是,在援用法定的列舉情形以外的原因離婚時,應該考慮情形重大,而且這一重大不以配偶的過錯行為為限,由嚴重的精神疾病引起的重大的不能期待與之繼續共同生活的情形也應包括在內。我國立法對于“其他導致夫妻感情確已破裂的情形”這一概括條款尚無限制,在學理上對于如何判斷也未形成統一標準,法官判案主要依靠《1989年意見》和自由裁量,造成了在實踐中當事人繞開列舉情形,以概括條款尋求離婚的不合理狀況。據調查,在我國司法實踐中,當事人提起離婚訴訟的理由主要集中在六個方面:一是婚前缺乏了解,婚后矛盾不斷;二是性格不合,沒有共同語言;三是因感情不和,分居滿兩年;四是有酗酒、賭博、吸毒等惡習;五是長期實施家庭暴力;六是不思進取,好吃懶做,對家庭不負責任。15我國的這種做法毫無疑問降低了離婚的標準,損害了不想離婚的配偶一方的權益,也使得司法實踐只能以“當事人第一次起訴離婚,被告堅決不離婚的,法院一般判不離”這樣一個潛規則把被告是否同意作為判決離婚的標準。“對于被告不同意離婚的案件,法院判駁的數量遠高于判離的數量,且此類案件中判離的可能性與當事人起訴離婚的次數之間具有一定的正相關關系,但不絕對。16因此,在離婚案件中,判離不判離的實體標準通過“其他導致夫妻感情破裂的情形”這一概括條款被置換為起訴離婚的次數,造成了訴訟離婚中判決離婚標準的混亂。

        其二,在殘疾人離婚案件中,離婚標準混亂,造成了殘疾人權益受損。我國現行《婚姻法》和《民法典·婚姻家庭編》(草案)第856條第3款在證明婚姻破裂的情形中,沒有列舉“配偶患有精神病”,也沒有殘疾人離婚的實體判斷標準。《1989年意見》第1條規定:“一方患有法定禁止結婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能發生性行為,且難以治愈的”。第3條規定:“婚前隱瞞了精神病,婚后經治不愈,或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚,或一方在夫妻共同生活期間患精神病,久治不愈的”。這些都是司法實踐中處理該類案件的依據。

        筆者在北大法寶上搜集了30起涉及精神病人的離婚案件,通過分析,有21個案例是原告起訴患有精神疾病的被告方,占比70%。在這21個案例中,只有2例法院判決不支持離婚,判決理由是:被告患病,原告并未為其治療達到久治不愈的程度,無法證明夫妻感情破裂。在其余的19例案件中,法院均認定夫妻雙方感情破裂準予離婚,其中有5例原告幾年內多次提起離婚,有4例是因為雙方分居,3例是夫妻雙方互不負扶養義務,都同意離婚,就經濟補償款、財產分割問題涉訴,6例是久治不愈,還有4例,單純因為離婚財產糾紛涉訴。

        30個案例中有8例是患病原告起訴健全被告,其中1例是由于被告虐待原告,3例是夫妻雙方互不負扶養義務,感情破裂,2例是原告認為被告在離婚財產分割上欺騙原告。只有1例是夫妻雙方都為殘疾人,婚后分居多年,法院認定夫妻感情破裂,準予離婚。

        筆者在北大法寶上同樣搜索到了129例身體殘疾的離婚案件進行分析。殘疾人為被告起訴離婚的案件有92例,除去再審案例及離婚后財產糾紛的案例8例,符合要求的案例共84例。最終判決準予離婚的共66例,占比78.57%。這些案例出現過這樣一些因素:(1)殘疾人一方與被告夫妻感情不和,因生活瑣事口角至肢體沖突,無和好可能,不能互諒互讓,雙方無法繼續共同生活,占比40.90%。(2)雙方同意離婚,占比45.45%。(3)原告一方多次起訴離婚,被判決不準離婚后關系仍沒有改善,因此法院認為雙方沒有和好可能,判決準予離婚,占比59.09%。(4)結婚時間短,雙方未建立起真正感情的,占比3.03%。(5)長期分居,夫妻長期沒有共同生活,占比43.94%。(6)殘疾人一方被另一方實施家庭暴力的,占比4.54%。(7)有2例出現被告在外與人有不正當關系的情形,占比3.03%。法院綜合考慮各種因素,調解無效,從雙方的婚姻基礎、婚后感情、要求離婚的原因、夫妻關系現狀和有無和好可能等情況綜合分析,認定夫妻感情確已破裂,準許離婚。(8)有1例殘疾人以殘疾為由要求不離婚,法院以“殘疾非為阻卻離婚理由”拒絕。還有18例判決不準離婚,占比21.43%,判決理由是夫妻感情并未破裂。

        殘疾人為原告起訴離婚的案件有37例,除去1例再審,一審、二審案例共36例。主要離婚原因也是夫妻感情不和,無法繼續共同生活、雙方同意離婚的情形等。

        可見,在我國司法實踐中,不僅判離的比例相當高,精神疾病患者配偶起訴離婚,判離占比達90.47%,而且離婚的標準非常不統一。有些是基于分居滿兩年離婚的,有些是通過久治不愈來滿足“其他導致夫妻感情破裂的情形”的,有些是通過多次起訴離婚實現的。在精神疾病患者配偶起訴最后判離的案件中,有相當一部分案件違背了精神病患者的意志。精神病患者不同意離婚的有6例,占比28.5%。但是何謂“久治不愈”?“精神病是否要求重大”?“什么是重大”?司法實踐并無統一的標準,在實踐中有可能造成精神病患者的婚姻輕易被解除、精神病患者既失去健康又失去家庭、永久喪失治療機會的悲劇。

        在身體殘疾人離婚的案件中,判決離婚比例高達78.57%。判決離婚的理由主要是長期分居,感情不合、雙方同意、多次起訴。沒有統一的裁判標準,也造成了當事人多次起訴占比近60%。殘疾人方不同意離婚的案件共36例,可見違背殘疾人判決離婚的案件也占一定的比例。

        (二)離婚理由缺乏弱者保護機制,使殘疾人等具有特殊困難的家庭弱勢群體缺乏正當的抗辯權

        從各國立法例看,為了維護離婚相對方和子女的利益,平衡配偶雙方的利益,在離婚理由中大都設計一些機制,阻止離婚的發生。與破裂主義的離婚理由相匹配,各國立法例主要有三種制度設計:(1)緩和條款。《日本民法典》第770條第2款規定,雖有前款第1項至第4項事由,而法院考慮有關情事,認為繼續婚姻為相當時,可以駁回離婚請求。17(2)無責配偶的苛刻異議權。《奧地利婚姻法》第55條第2款規定:“如果婚姻破裂是由起訴離婚的配偶單方面或者主要的過錯引起的,并且被起訴離婚的配偶受到的影響比拒絕原告配偶離婚更為嚴重,應被告配偶請求,法院也不能批準離婚。在這種情況下,法院進行權衡時,須考慮到案件的所有的情況,尤其是婚姻共同生后生活持續時間、配偶的年齡和健康狀況、子女的幸福狀況以及婚姻共同生活廢止持續時間等”。18(3)苛刻條款。英國1973年《婚姻訴訟法》第5條第1款規定:“申請人以五年分居為由提起離婚訴訟的,被告可依離婚判決將會給其造成嚴重的經濟困難或其他困難,且綜合各種情形判決準許離婚將是錯誤為由,反對法庭做出離婚判決。”19《德國民法典》第1568條規定:“如果且只要婚姻的維持為婚生未成年子女的利益,由于特殊原因而例外地有必要,或者,如果且只要離婚基于特別情事而對拒絕離婚的被申請人會意味著如此嚴峻的苛刻,以致婚姻的維持即使在考慮到申請人利益的情況下也顯得例外地有必要的,雖然婚姻已破裂,但不應離婚。”20英國、德國的苛刻條款與奧地利的無責配偶的苛刻異議權不同,后者是為了保護因離婚陷于苛刻的無責配偶,該條款中嵌入了過錯的思想,兼具有無責配偶保護和懲罰過錯配偶的雙重性;前者則是為了保護未成年子女或者弱勢的配偶,“避免一個婚姻在不恰當的時間解除”。21從性質上來講,這并不是一個婚姻保護條款,而是一個子女和配偶保護條款,“個人對配偶的責任和一直存在的對子女的責任要求申請相對人(暫時的)收回他的有合理依據的離婚要求”。22因此,苛刻條款的出發點不是過錯,而是不想離婚的配偶和子女的狀況。苛刻條款也不同于日本的緩和條款。日本的緩和條款是賦予法官自由裁量的權力,法官在綜合判斷各種情形后認為婚姻宜繼續的情況下,阻止離婚的權力。這實際上是一個婚姻保護條款,具有防止尚未破裂的婚姻解除的目的,且其考量的是夫妻之間是否存在和好的因素,是“以個人的尊嚴和兩性的真正平等為原則,只有當看到夫妻有可能重歸于好,幸福生活時,才能援用這項規定。”23而苛刻條款是一個配偶和兒童保護條款,是在婚姻已經破裂的情況下,在配偶或未成年子女有特殊困難,不能承受離婚之重的情況下,賦予不想離婚的配偶一方,對抗對方離婚請求權的權利。對于子女而言,在德國以往的司法實踐中,保護未成年子女的苛刻條款曾適用于孩子由于父母的離婚受到嚴重的精神傷害的情況下,如孩子很小并且非常眷念父母雙方或者由于在一個特殊的尷尬的青春期年齡心理特別不穩定并且因此反應很敏感,例如嚴肅地用自殺威脅要離婚的父母。24對于被申請離婚的配偶而言,苛刻條款針對的是“單方離婚”,強調“格外特殊的情況”“嚴重的苛刻”“例外的必要”,離婚會讓不愿意離婚的配偶一方在在精神上、社會生活上或經濟上遭受非同尋常的困境。25在德國的司法實踐中,主要適用于這樣幾種案件:1.被告嚴重的疾病,心理上不能承受離婚的打擊。262.被告患有精神上的疾病,不再能夠承受額外的負擔。273.被申請人在家庭困難時期曾經特別地維護家庭。28如在一個案件中,丈夫搬到一個明顯比妻子年輕的女性家中,而妻子曾經把自己10萬馬克的財產投入到丈夫的工廠,還遭受了幼子死亡的打擊。294.一方配偶有計劃地、單方地和有意識地破壞婚姻。305.經濟上的苛刻。如妻子常年供丈夫上學,丈夫在接受教育結束獲得一個收入頗豐的崗位以后提出離婚。31除了上述對于被申請人的苛刻外,苛刻條款的適用也要平衡申請人的利益,如患疾病的申請人希望能與新的伴侶結婚或者擔心不立即結婚將會失去從新的關系中可能得到的照顧。32

        可見,苛刻條款的存在主要是為了應對離婚訴訟中可能給被申請人的子女和被申請人造成的嚴重困難,保護其利益,較之于日本法緩和條款或者奧地利法上的無責配偶苛刻異議權,苛刻條款能夠更好地契合平衡離婚配偶雙方的利益,保護弱勢配偶和子女的目標。尤其對于精神殘疾、身體殘疾或者患重病的配偶推遲離婚時間、緩和離婚帶來的困難具有一定的意義。因此,在德國的司法實踐中,雖然苛刻條款在實踐中適用的情形不多,但其一直在民法典中保留至今。

        我國《民法典草案婚姻家庭編》沒有苛刻條款的設計。在婚姻破裂的情況下,弱勢配偶基本沒有對抗離婚的的實體權利,使得離婚法在原告的離婚自由和被告的不離婚自由的保護上,制度設計顯失公平。

        三、完善離婚離婚理由及其相關條款保護殘疾人權益的立法建議

        (一)建議修改第856條第3款第5項“其他導致夫妻感情確已破裂的情形”

        修改為“其他導致夫妻感情確已破裂的重大情形。原告不得以可歸責于自己的導致夫妻感情破裂的事由訴請離婚。”增加第6項:“被告是殘疾人的,原告援用第5項離婚的,須在婚姻關系存續期間持續三年無望治愈,婚姻共同生活無法繼續的,原告方可起訴離婚。殘疾人有嚴重過錯的,不受該款保護。”理由如下:

        1.限制有責配偶的離婚請求權的理由。(1)對有責配偶的離婚請求權的限制,是基于自己清白的法理,同時也是基于公序良俗和對無責配偶的保護。如果允許有責配偶就因自己行為招致的夫妻感情破裂起訴離婚,無異于承認被告的人格尊嚴和婚姻權益可以被任意踐踏,是違反倫理和道義的。(2)境外立法例多承認對有責配偶的離婚請求權的限制。《瑞士民法典》第115條、我國《臺灣民法典》第1052條第2項后段均有明文。(3)《民法典·婚姻家庭編》(草案)第856條第3款第1至3項的情形,雖無明文限制有責配偶以應由自己負責的行為證明夫妻感情確已破裂,但應作同樣解釋。最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第22條規定:“人民法院審理離婚案件,符合第三十二條第二款規定‘應準予離婚’情形的,不應當因當事人有過錯而判決不準離婚”。在解釋上,應理解為,過錯配偶可以其他情形證明破裂,如“因感情不合分居滿兩年”,此時不能因為有過錯而不準離婚。(4)限制有責配偶的離婚請求權,對于殘疾人保護也具有重大意義。在殘疾人配偶實施重婚、有配偶而與他人同居、家庭暴力、虐待遺棄、賭博吸毒等過錯的違法婚姻義務的行為導致夫妻感情破裂時,不能以此為由,訴請與殘疾人離婚。

        2.要求其他導致夫妻感情確已破裂的情形必須屬于重大理由。這是為了防止離婚理由濫用。是否重大由法官基于客觀情形判斷,即難以維持婚姻之事實是否為倘處于同一境況,任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度;具體情形需要判例、解釋之累積。33

        3.不分身體殘疾與精神殘疾對殘疾人一體保護的理由。(1)時代已經發生變化,隨著醫學技術的發展,今天各種類型的精神疾病基本都可以治愈,大多數精神障礙者都可以正常生活,精神疾病單列為離婚的理由已經沒有必要。“已經構成精神殘疾”也不應當作為準予離婚的理由。因為精神殘疾的基本認定標準是一年以上未治愈。但即使被認定為精神殘疾人,只要堅持服藥,就不會再犯病,就能正常生活。只有精神病反復發作、無法控制復發的嚴重情形才應當作為離婚的理由。實踐中,大量的精神殘疾人維持著婚姻,因為一般來說只要堅持吃藥就不會復發。發作也正是因為如此,在國際社會,已經有一些國家的醫學界人士明確提出,應當在婚姻法中“刪除所有直接或間接提及精神障礙的短語”,廢除將精神病作為離婚理由或者婚姻撤銷理由的規定。34(2)精神疾病患者的離婚與殘疾人離婚實質上看面臨的問題沒有本質的不同。從前述的精神殘疾的30件案例和身體殘疾的129件案例的分析看,在精神殘疾中,精神疾病患者的配偶提出離婚的21例,占比70%,其中精神疾病患者不同意離婚的有6例,占比28.5%。有5個案例中被告以要求原告承擔扶養、照顧義務為由不同意離婚,還有1例是被告認為夫妻感情并未破裂。身體殘疾人起訴精神殘疾配偶的1例,精神疾病患者起訴非精神疾病配偶離婚的8例,只有1例被告辯稱夫妻感情并未破裂,不同意離婚,還有1例同意離婚但否認其有虐待原告的行為。2例未提及被告態度,4例未提及是否贊同離婚,對財產分割和經濟補助問題有異議。在身體殘疾中,殘疾人的配偶提出離婚92例,占比71.32%,殘疾人方不同意離婚的案例共36例,占比28%。殘疾人一方為原告起訴離婚的有37例,占比28.68%,而殘疾人的配偶不同意離婚的僅占2例。因此,無論是精神殘疾還是身體殘疾,無論是何方提出離婚,除了個別的案例外,非殘疾人一方對離婚基本都是沒有爭議的。精神殘疾和身體殘疾離婚案件存在的問題,首先是28%以上的殘疾人不同意離婚。其次是殘疾人提出離婚的爭議多為財產爭議。因此,對于精神殘疾和身體殘疾的一方實行一體保護,是具有合理性的。但是,這種保護是針對殘疾人的,因此只限于離婚訴訟中殘疾人的配偶提出離婚時的情況 ,如果雙方自愿離婚或者殘疾人一方提出離婚,則不受限制 。(3)殘疾是一種事實和狀態,這一建議之所以以限制性條款出現,而不是以認定感情破裂的情形出現,是為了保護殘疾人。殘疾并不意味著必然要離婚,殘疾人也可以經營幸福生活。因此,以殘疾作為認定夫妻感情確已破裂的情形,有歧視殘疾人、將殘疾污名化之嫌。但殘疾可能影響婚姻義務的圓滿履行,導致配偶一方不愿意繼續婚姻共同生活,也是不爭的事實。筆者建議的目的在于保護殘疾人的利益,在一定的期間限制殘疾人配偶的離婚權利。從社會弱者保護的立場,這一限制是合理的。

        4.“須在婚姻關系存續期間持續三年無望治愈,婚姻共同生活無法繼續的”的理由。(1)為了給精神殘疾和身體殘疾者留下治愈時間和情感適應時間。一項在北京市和青海省的調查均表明社會上存在著一方婚后致殘、另一方立即提出離婚的情況,這對受到身體和精神雙重打擊的殘疾人而言是相當殘酷 、難以接受的 。很多殘疾人呼吁應當采取措施在一定時期內保護他們的婚姻 ,維護他們的利益。35(2)夫妻之間負有相互扶助的義務,一方有病時,他方理應竭力扶持,毫不怨尤,如允許其立刻離婚,實為道義所不容。(3)借鑒境外立法例。在境外立法例中,瑞士舊民法第141條第1款、36德國舊民法第1569條、《葡萄牙民法典》第1781條對于精神疾病或者精神能力變化都要求三年。37《日本民法典》第770條第1款第4項要求配偶患重度精神病而無回復希望時。38我國《臺灣民法》第1052條第1項第8款要求“有重大不治之精神病”。

        5.殘疾人有重大過錯的不受該條限制的理由。這一但書,主要是為了平衡配偶雙方的利益,保護無過錯配偶。在殘疾人離婚案件分析中發現,有一部分案件是殘疾人的配偶有過錯,如殘疾人配偶有賭博酗酒等惡疾;有一部分是殘疾人自己有過錯。如在129個樣本案例中,法院認定存在家庭暴力的案例共11個,占比8.5%。其中只有1例為殘疾人一方提出被家暴,10例是由另一方當事人提出殘疾人一方存在家庭暴力行為。在殘疾人對婚姻破裂存在重大過錯的情形下,繼續無條件地限制非殘疾人一方的離婚權利,既無必要也有失公允。

        (二)建議設置苛刻條款

        在第856條增設一款:“如果夫妻感情已經破裂,離婚對于雙方共同的未成年子女,或者被起訴離婚的配偶會帶來難以忍受的困難,例外地可以駁回原告的離婚訴訟請求”。理由如下:

        1.為破裂主義的離婚制度設置一個剎車器。我國實行登記離婚與訴訟離婚雙軌制。根據2017年民政部《社會服務發展統計公報》提供的數據,2017年我國離婚人口437.4對,其中,民政部門登記離婚370.4對,占整個離婚總數85%以上;法院訴訟離婚66.9 對,占整個離婚總數的15%。也就是說,在我國80%以上的婚姻是在民政部門登記解除的。只有不到20%的婚姻由法院訴訟或者調解解除。這不到20%的訴諸法院的離婚請求,應該是離婚糾紛中矛盾最尖銳、利益沖突最激烈的那一部分。“平衡配偶和社會之間的利益,支持性別平等,考慮兒童的最大利益”39是現代家庭法的目標和宗旨。為了保護配偶和子女的利益,應對離婚案件的特殊情況,緩和離與不離的尖銳沖突,需要一種機制維系一種平衡。因此,苛刻條款這樣一個離婚剎車器,應該是一個破裂主義的離婚制度的必要配置。

        2.保護殘疾人、婦女和兒童等社會特殊弱勢群體。對于殘疾人、婦女和兒童等社會弱勢群體,有時,一個破裂的婚姻也具有重要的社會功能。從保護殘疾人的角度來講,雖然近年來針對殘疾人的就業保障、生活保障、教育保障、康復醫療保障和服務保障體系正在構建,殘疾人的經濟狀況有一定的改善。但是,社會對殘疾人的支持并不能取代家庭對殘疾人的關愛和照顧。尤其是在殘疾人治療的關鍵時刻或者面臨重大手術之際,離婚會給殘疾人帶來重大的打擊。如前所述,無論是精神殘疾者還是身體殘疾者,在非殘疾人一方提出離婚時,殘疾人一方不同意離婚的分別占比28.5%和28%。在北京市西城區精神疾病協會一項對精神殘疾患者的調查中,精神殘疾者也發出了“精神殘疾人,因病復發住院期間,其配偶提出離婚,應經過本人或者監護人或主治大夫的同意簽字,以保護精神殘疾人的合法權益”的呼聲。這些都說明,在婚姻已經破裂的情況下,對于不愿意離婚的殘疾人進行一定的保護,是符合殘疾人的訴求的。對于殘疾人而言,離婚的嚴酷性不僅在于精神打擊,還在于家庭為殘疾人提供的護理、收入、資源和保險等都將隨著婚姻的結束而結束。因此,當時機不恰當的離婚帶給精神疾病患者和其他殘疾人不能忍受的苛刻時,這個制度為其提供了一個對抗配偶離婚請求的工具。

        (三)建議修改《民法典·婚姻家庭編》(草案)第830條

        應明確《民法典·婚姻家庭編》(草案)第830條“ 一方患有重大疾病的,應當在結婚登記前如實告知另一方;不如實告知的,另一方可以向婚姻登記機關或者人民法院請求撤銷該婚姻”中的“重大疾病的”的范圍,并將對已經痊愈的疾病的病史的隱瞞排除在外。

        1.重大疾病太寬泛,容易造成撤銷婚姻的權利濫用。

        《民法典·婚姻家庭編》(草案)沒有規定禁止結婚的疾病,民眾并無從知曉哪些疾病是構成撤銷婚姻的重大疾病。在民眾不知何為重大疾病的情況下,任何疾病的隱瞞,都有可能構成婚姻可撤銷的理由。結婚權利是人的基本權利,結婚是人生大事,第830條這樣一個具有高度彈性的條款,將成為一些人在結婚后隨意放棄婚姻的工具,損害當事人和家屬的家庭權益,增加患有重大疾病者和精神殘疾患者婚姻破裂的風險。

        2.隱瞞已痊愈患病史應該被排除在外。

        若隱瞞重大疾病史不被排除,則首先危及的是精神疾病患者的結婚權利。由于現代醫學水平下,精神疾病是可以治愈和可以控制的。因此,一個已經痊愈的精神疾病患者是能夠正常生活的,如果要求其在婚戀時坦誠自己的病史,帶來的只能是拒絕。在現實生活中,在精神疾病被污名化的情況下,隱瞞幾乎是必須的。這一規定勢必使這一部分人群的婚戀發生困難。

        注釋

        1裁判離婚公認的立法主張是過錯主義、目的主義和破裂主義。過錯主義是指將夫妻一方違反婚姻義務的過錯行為作為法定離婚理由的立法主張,如重婚、通奸、虐待遺棄等離婚理由。目的主義即客觀破裂主義,是指因一定客觀原因出現致使婚姻目的不能達到、婚姻生活不能繼續,如重大不治之精神病、分居等離婚理由。破裂主義是指將夫妻共同生活無可挽回地破裂,共同生活無法維持作為離婚理由的立法主張。
        2閆玉:《轉型期中國婚姻倫理的合理導向》,載《前沿》2012年第4期,第6頁。
        3Code civil - Dernieère modification le 03 janvier 2018 - Document généréle 11 janvier 2018 Copyright (C) 2007-2018 Legifrance.
        4Süβ·Ring,Eherecht in Europa,2.Auflage.zerb,verlag,Bonn.2012.S.857.
        5Dieter .henrich.familienrecht.berlin.new york:walter de gruyter.1995,p.144.
        6Katharina Boele-Woelki,Principles of Eoropean Family Law Regarding Divorce and Mainteance Between Former Spouses,Intersentia,2004,p.57.
        7Katharina Boele-Woelki,Principles of Eoropean Family Law Regarding Divorce and Mainteance Between Former Spouses,Intersentia,2004,p.58.
        8Katharina Boele-Woelki,Principles of Eoropean Family Law Regarding Divorce and Mainteance Between Former Spouses,Intersentia,2004,p.58.
        9我國臺灣學者多將破裂主義稱為“破綻主義”,參見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭:《民法親屬新論》(修訂第十四版),三民書局2018年版,第197頁。
        10魏大喨:《海峽兩岸法定離婚原因之發展》,載黃宗樂教授祝壽論文集編輯委員會:《黃宗樂教授六秩祝——家族法學篇》,中國臺北學林文化事業有限公司2002年版,第76頁。
        11Bundesrecht konsolidiert:Gesamte Rechtsvorschrift für Ehegesetz,Fassung vom 18.09.2018.
        12《法國民法典》,羅結珍譯,北京大學出版社2010年版,第220頁。
        13《日本民法條文與判例》,王融擎編譯,中國法制出版社2018年版,第719頁。
        14Katharina Boele-Woelki,Principles of Eoropean Family Law Regarding Divorce and Mainteance Between Former Spouses,Intersentia,2004,p.58.
        15馬憶南:《裁判離婚理由立法研究》,載《法學論壇》2014年第4期,第42頁。
        16林建軍:《中國式離婚調查報告》,法律出版社2016年版,第31頁。
        17《日本民法條文與判例》,王融擎編譯,中國法制出版社2018年版,第719頁。
        18Bundesrecht konsolidiert:Gesamte Rechtsvorschrift für Ehegesetz,Fassung vom 18.09.2018.
        19《英國婚姻家庭制定法選集》,蔣月等譯,法律出版社2008年版,第58頁。
        20《德國民法典》(第4版),陳衛佐譯注,法律出版社2015年版,第478頁。
        21Nina Dethloff,Familienrecht,32.Auflage,C.H.BECK.2018.S.181.
        22Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001S.342.
        23[日]我妻榮、有泉亨:《日本親屬法》,夏玉芝譯,工商出版社1996年版,第77頁。
        24OLGHamburg.FamRZ1986 S.469.Eva Marie von Müchen und Beate Backhaus,Die Scheidung nach neuem Recht,Deutscher Taschenbuch Verlag.12.,neubearbeitete Auflage,2006.S.39.
        25Dieter Schwab;Familienrecht,24.Auflage.C.H.BECK.S.163.
        26BGH NJW1981,2808;BGH NJW1985,907.參見:Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001S.342
        27BGH NJW1981,2808;BGH NJW1984,2353.Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001S.342.
        28Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001S.342.
        29NJW1979,S1042.Eva Marie von Müchen und Beate Backhaus,Die Scheidung nach neuem Recht,Deutscher Taschenbuch Verlag.12.,neubearbeitete Auflage,2006.S.41.
        30BT-DruckS.7/650,S.116.Eva Marie von Müchen und Beate Backhaus,Die Scheidung nach neuem Recht,Deutscher Taschenbuch Verlag.12.,neubearbeitete Auflage,2006.S.39.
        31Eva Marie von Müchen und Beate Backhaus,Die Scheidung nach neuem Recht,Deutscher Taschenbuch Verlag.12.,neubearbeitete Auflage,2006.S.41.
        32Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001S.344-345.
        33陳棋炎、黃宗樂、郭振恭:《民法親屬新論》(修訂第十四版),中國臺灣三民書局2018年版,第197頁。
        34Narayan CL,Narayan M,Shikha D,Shekhar S:Indian marriage laws and mental disorders:Is it necessary to amend the legal provisions?Indian Journal of Psychiatry,2015,p.342.
        35夏吟蘭:《我國殘疾人婚姻家庭權益保障問題研究》,載《法商研究》2006年6月,第94頁。
        36《瑞士民法典》,中國政法大學出版社1999年版,第40頁。
        37司法部參事廳編:《德意志民法》,司法公報發行所1921年版。
        38《日本民法條文與判例》,中國法制出版社2018年版,第718頁。
        39Katharina Boele-Woelki,Principles of Eoropean Family Law Regarding Divorce and Mainteance Between Former Spouses,Intersentia,2004,p.7.

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