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      婚姻家庭法與民法的關系爭論和思考
      發布時間:2019-04-02
        摘要:中國婚姻法經歷了由獨立法律部門法到“回歸民法”的不同歷史階段。盡管婚姻家庭法納入民法典體系已成為主流, 但圍繞婚姻家庭法與民法的關系仍有立場不一的各種爭論和思考。婚姻家庭法雖歸于民法典體系, 但應具有相對獨立性, 應妥善處理好民法總則與民法分則關系的銜接及協調, 特別要協調好民法總則與分則婚姻家庭編 (親屬編) 的關系及法律適用的沖突等。應恪守和明確家事立法的價值取向和定位, 堅守和突出婚姻家庭法的倫理性, 重構婚姻家庭倫理的核心價值 (利他奉獻) , 樹立和增強社會性別意識, 培育和提升契約理念及理性意識。
        
        關鍵詞:婚姻法; 民法典; 民法, 婚姻家庭倫理;

        On the Orientation of Marriage and Family Law--From the Perspective of Compiling of Chinese Civil Code
        
        ZHANG Wei
        
        Abstract:
        
        Marriage Law of the People's Republic of China has gone through different historical stages from independent legal branch to “Returning to Civil Law”. Despite that incorporating Marriage and Family Law into the Civil Code has become the mainstream, there are various arguments and reflections about the relationship between Marriage and Family Law and Civil Law. Although being a part of civil code system, the Marriage and Family Law should keep relatively independent, properly handle the cohesion and coordination with general and specific provisions of Civil Law, especially the marriage and family volume and law application conflicts. In addition, Marriage and Family Law should observe and clarify the value orientation of family legislation, stick to and highlight its ethicality to reconstruct the core value of marriage and family ethics-altruism dedication, set up and enhance gender consciousness and cultivate and improve contract concept and rational consciousness.
        
        Keyword:
        
        Marriage Law; Civil Law; ethics of marndge and law;

      婚姻法

        一、婚姻法及婚姻法司法解釋 (三) 的定位及其與民法的關系
        
        2011年7月, 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 (三) 》[以下簡稱婚姻法司法解釋 (三) ]施行后, 引發社會各界高度關注, 至今仍對此爭議不斷。特別是該解釋第七條和第十條關于房產的規定, 有人認為對男方有利而對女方不利, 有人認為對雙方都很公允等。可謂見仁見智, 意見不一。筆者以為以上觀點均有失偏頗。該解釋較之以往, 確實在很多方面做了一些明確具體的規定, 增強了可操作性, 有積極可取的一面, 同時也存在一些缺憾和不足。[1]究其原因, 是因為該解釋中涉及夫妻共同財產和個人財產認定與分割及所有權歸屬的若干條款, 是按照物權法的一般原理與規則及相關規定設計的, 且過分強調不動產物權變動登記的公示效力, 并不適合具有特殊性質的婚姻家庭法領域。故需全面檢視和完善現行婚姻家庭制度, 厘清相應法律關系, 恪守和明確家事立法的價值取向和定位, 審視和重構婚姻法的倫理價值[2], 消除誤區, 以正本清源, 正確和客觀地理解婚姻法司法解釋 (三) 的背景和意義, 辯證地看待其中仍存在的問題。
        
        (一) 婚姻法及其司法解釋 (三) 的性質
        
        至今仍有人將婚姻法司法解釋 (三) 誤認為是施行的新婚姻法。其實, 新婚姻法指的是2001年《中華人民共和國婚姻法 (修正案) 》 (以下簡稱婚姻法) , 是僅次于《中華人民共和國憲法》 (以下簡稱憲法) 的調整婚姻家庭關系的基本法、部門法、實體法。而婚姻法司法解釋 (三) 雖是最高法院發布的有權解釋 (已發布了兩個司法解釋) , 但嚴格講, 它并非立法, 僅是對婚姻法在審判實務中所做的進一步補充和具體說明, 僅限于各級法院審理婚姻家庭案件時具體適用, 以便于法官操作, 但不能與婚姻法相沖突或抵觸, 不能代替或超越婚姻法, 更不能違背婚姻法的價值理念和立法宗旨。[1]
        
        (二) 婚姻家庭法“回歸民法”的法理基礎
        
        1. 民法的范疇應該包括親屬關系
        
        作為調整“私”的關系的法律, 民法以個人權利為本位, 與調整政治國家關系的公法相對應。這要求民法將市民社會中的基本關系---財產關系和身份關系納入自身的調整范圍內。[3]無論是繼承了《法學階梯》立法模式的法國民法典, 還是代表潘德克頓體系的《德國民法典》, 甚至瑞士、日本等大陸法系國家的民法典, 都有一個內在前提, 即親屬法屬于私法。《法國民法典》分為三編:第一編“人”;第二編“財產及對所有權的各種限制”;第三編“取得財產的各種方法”, 其中親屬法相關條款主要集中在“人”編中, 第二、三編也有所涉及。而德國民法典則分為總則、物權、債權、親屬和繼承五編, 這種體系對許多大陸法系國家產生了深遠的影響。
        
        1949年后, 由于受蘇聯立法模式的影響, 中國婚姻法作為獨立的法律部門的立法模式被我國學界所采納。但隨著社會經濟的發展, 將婚姻法納入民法體系的呼聲愈來愈強, 身份權理論也經發展而日趨成熟。1986年《中華人民共和國民法通則》 (以下簡稱民法通則) 中明確規定, 我國民法的調整對象是平等主體之間的財產關系和人身關系, 而這里的“人身關系”尚沒有包括親屬身份關系。因此, 在民法通則頒布后, 很多民法學著作中并沒有將身份關系作為人身關系的一部分, 對人身權的認識十分有限, 即沒有將身份權涉及親屬關系的“人身關系”涵蓋其中。2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》 (以下簡稱民法總則) 第二條規定, 民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。相比較民法通則的規定, 民法總則首次將民法調整對象中的人身關系提到財產關系的前面 (將原來的順序進行了微調) , 這充分體現了“人文主義”的民法觀, 注重以人為本與家庭倫理為基礎, 凸顯了對人身關系特別是其中身份關系的關注和重視。
        
        2. 婚姻家庭法具有“私”的本質
        
        婚姻家庭法調整的是婚姻家庭關系, 即一定范圍內的親屬之間的人身關系及以之為基礎的財產關系。
        
        首先, 從親屬人身關系角度來看, 近代以來, 父權、夫權、親權在婚姻家庭中占主導地位的模式逐漸解體, 受社會思潮的影響及自由、平等、法治等精神的指引, 夫妻、父母子女之間以及其他親屬之間都有了獨立的人格和平等的地位。各國法律也明確規定滿足法定條件的自然人擁有締結和解除婚姻關系的自由, 國家公權力機關不得隨意干涉、介入, 除非經當事人申請并符合法定程序。傳統家庭本位的婚姻家庭法已逐步被重個人本位、平等自由的現代婚姻家庭法所取代。[2]
        
        其次, 從親屬財產關系角度來看, 盡管它不能一概適用民法其他有關財產關系的規定, 與其他民法規范調整的財產關系有著明顯區別, 如其財產關系需以一定的身份關系為前提, 但實質上, 不論親屬財產關系還是其他民法規范所調整的財產關系, 均屬于平等主體之間的財產關系。
        
        由此可以說, 婚姻家庭關系實質上也是一種“私”的關系, 雖然也有“公”的元素, 但人格獨立、地位平等、自由自主仍是其本質特征。當然, 由于親屬關系基于人倫秩序, 其人身關系及其派生的財產關系所固有的倫理性、身份性等特殊屬性, 在法律上不能將其與其他民法規范等同視之, 而具有鮮明的特質, 尤其是在處理親屬身份關系及其財產關系的問題上, 有必要對其做出特殊規則, 這也是婚姻家庭法獨立存在的意義和價值。
        
        二、婚姻家庭法凸顯倫理身份特殊屬性及其相對獨立性

        
        作為調整婚姻家庭關系的中國婚姻法, 歷經三十多年定位的變遷, 可以概括為:從獨立法部門到“回歸民法”.筆者不反對回歸民法, 但不贊成過度強調“回歸民法”及與民法的同一性、統一性, 也不支持在婚姻家庭領域刻意主張私法自治與權利本位。
        
        應注意婚姻法雖屬民事法律規范, 但由于其自身的情感性、公益性、模糊性、倫理身份性、習俗性或風土性等特點, 與民法相比具有明顯的本質差異性和特殊性, 其主要表現在:
        
        (一) 調整對象的特殊性
        
        1. 初級關系與次級關系理論及其相互差異性
        
        社會學界廣泛接受的初級關系與次級關系理論認為, 可以把人們的關系劃分為初級關系 (Primary Relationships) 與次級關系 (Secondary Relationships) .[4]初級關系是指在初級群體內部形成的一種個人的、情感的、不容置換的關系, 包括每個個體的多種角色和利益。與初級關系相對應的組織是初級群體, 是指相對小、有多重目的的群體, 在那里人們的互動是親密無間的, 并存在強烈的群體認同感。家庭是最重要、最常見的初級團體。初級關系具有如下特征:關系的參與者扮演了多種角色, 并牽涉多種利益, 包括了全面的人格要素;初級關系由于具有多人格的方面, 關系不易轉移;初級群體的整合程度很高, 個別成員的背叛, 會遭到非正式的制裁;初級關系的維持和初級群體的控制, 主要通過習慣、風俗、倫理道德以及群體意識等非正式手段實現。同初級關系相比, 次級關系是缺乏感情深度的關系, 其包含的只是人格的某些方面。次級關系存在于次級群體之中。所謂次級群體, 是指成員為了某種特定的目標集合在一起, 通過明確的規章制度結成正規關系的社會群體。相比之下, 初級關系主要以習慣風俗、倫理道德群體意識等非正式手段加以控制和維持, 以訴訟方法解決糾紛的可能性小;而次級關系主要以正式的、明確的法律、法規和規章加以控制, 以訴訟的方式解決糾紛的可能較大。與初級關系與次級關系的分類相似的還有簡單關系與復雜關系、人身關系與契約關系等。
        
        2. 凸顯婚姻家庭關系的倫理性
        
        婚姻家庭關系作為人類社會關系中的基本關系, 使人們全面合作的生活共同體, 主要靠道德與情感維系, 遠不同于市場經濟條件下社會上一般的人身關系與財產關系, 此乃普通人可感受到的常識。但仍然可以追問, 家庭關系為何以倫理為本質特征?一方面, 該倫理規則是人類社會選擇的結果。現代法經濟學研究認為, 家庭倫理的利他原則滿足了家庭成員利益最大化的需要。利他主義作為家庭的倫理法則, 區別于市場交易的利己主義, 增強了家庭成員抵御不測事件的能力。[5]另一方面, 倫理原則也正是正常家庭生活秩序需要使然。倫理的本質在于對義務的強調和倚重, 在于抑己尊他, 重在利他奉獻。“倫理關系即表示一種義務關系;一個人似不為自己而存在, 乃仿佛互為他人而存在著”[6], 其在人我關系上與權利主張方向正好相反。權利的邏輯出發點在于個體各種利益的滿足, 要求他人為或不為一定行為加以配合實現, 即使權利人存在對應的義務, 其履行義務的目的歸根結底在于為自身權利實現的保障。倫理的出發點則在于為他人著想, 盡自己義務為先, 并視之為“本分”.
        
        可見, 家庭倫理本質與權利本位理念適用的邏輯和原則迥異:一為利己主義, 一為利他主義;一為權利本位, 一為義務重心;一為個人本位, 一為社會關注。婚姻家庭法視為倫理法, 其適用的法則是利他奉獻原則, 以義務為重心, 其邏輯與反映商品等價規律的私法自治論所倡導與推進的以權利為本位的法律理論和制度存在根本的對立。[7]
        
        (二) 調整方法的特殊性
        
        婚姻家庭關系的公益性、情感性與私密性, 決定了調整方法的特殊性。如上所述, 家庭關系的常態依靠倫理道德與內部規范調整。在關系確立與破裂時, 則需要國家權力的介入, 以規制婚姻家庭關系并維護弱者權益。有學者指出, 婚姻家庭關系的特殊性決定了婚姻家庭糾紛的特殊性, 糾紛的特殊性也就決定了糾紛解決機制的特殊性。其特殊性表現為與身份有關:糾紛表面上是私人問題, 實質上則與國家社會的根本利益相關, 涉及社會利益和弱者利益保護的范疇, 國家因此承擔了較多的責任;具有強烈的道德性、倫理性且涉及范圍廣, 現行規范可能無法涵蓋這一領域, 必須援引道德、習慣等特殊規范來解決糾紛。相應的, 各國對婚姻家庭糾紛的解決機制也大異于一般糾紛的解決, 家事糾紛歷來是體現國家干預的場所。[8]其表現為:第一, 職權主義的司法程序。世界大多數國家和地區通常都有家事特別程序, 或設立專門的家事法院或家事法庭, 如德國、日本、英國等, 以區別于行政程序和一般的民事程序, 采取較強的職權主義, 體現了國家的干預和介入, 并自成體系。第二, 針對家事糾紛的特點, 非訴訟的糾紛解決機制最有利于問題的解決, 尤其是調解, 包括人民調解 (特別是基層社區調解) 、社會團體調解、律師調解、法院調解及ADR制度 (1) 等。
        
        可見, 婚姻家庭關系的特殊性決定了不可能適用一般的民事糾紛解決機制來處理婚姻家庭糾紛。[9]
        
        故有學者認為:基于初級關系與次級關系的根本差異 (婚姻家庭關系與一般民事主體之間關系的根本差異) , 其法律調整手段與糾紛解決手段也應有根本差別。[7]
        
        總之, 婚姻家庭法律規范濃重的倫理氣息彌漫著婚姻家庭法人文關懷的“脈脈溫情”, 它的觸角已伸入民事主體心中的道德、倫理維度, 甚至情感世界, 它對義務的強調更重于權利, 即重在利他與奉獻, 這是婚姻家庭法倫理性質的凸顯。婚姻家庭法律規范體現了人倫道德的最低線, 也是與其他私法領域偏重私法自治及民事主體財產權利嚴密保障的相異之處。
        
        三、民法典編纂背景下對婚姻家庭法定位的思考
        
        據了解, 這次編纂民法典之前出臺的民法總則采取了“提取公因式”的立法技術。所謂“提取公因式”的立法技術, 是指以《德國民法典》為代表的, 在民法總則部分僅針對一些確定的基本法律制度, 即法律職業者在債法、物法、親屬法、繼承法等各個私法領域中都加以運用的法律制度, 高度抽象地以一般化形式對其先行規定, 將其作為民法典各編的一般規則, 而各編對前述內容不再重復, 僅規定例外的立法方式。這種立法方式能夠提高法律的邏輯完整性和內涵經濟性, 避免冗贅重復。[10]“提取公因式”作為民法典總分體系立法技術的經典表達, 體現總則在分則中的普遍適用特征。如何使已出臺的民法總則所體現的“提取公因式”的立法技術在編纂民法典分則時能有效適用和協調好兩者的關系, 值得我們高度關注和認真研究。
        
        (一) 應妥善處理民法總則與民法分則關系的銜接及協調, 特別要協調好民法總則與分則婚姻家庭編 (親屬編) 的關系及法律適用的沖突等
        
        在婚姻家庭法回歸民法已成為主流之勢不可逆轉的當下, 且民法總則也已出臺, 唯愿此過程能堅守婚姻家庭法倫理身份的本性不移, 欲實現這一點, 在編纂民法典時, 應當妥善處理以下幾個關系:
        
        1. 要處理好民法總則與民法分則關系的銜接及協調, 特別要注意協調好民法總則與分則婚姻家庭編 (親屬編) 的關系及法律適用的沖突
        
        有學者認為:在《德國民法典》中, 第一章第一節的標題是“自然人、消費者、企業者”, 關于自然人的規定僅僅有七條, 其中第12條是關于姓名權的規定, 而第13條至第20條規定了死亡宣告制度, 后被1951年1月15日制定的新失蹤法取代。《德國民法典》關于自然人的規定主要涉及權利能力、成年以及住所。我國民法通則和2015年4月公布的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿 (征求意見稿) 》 (簡稱最新建議稿) 還包括民事行為能力和監護制度。此外, 王利明《中國民法典草案建議稿》也采用此種做法, 即使德國民法色彩較強的梁慧星《中國民法典草案建議稿》也將行為能力制度規定在自然人中, 而監護制度仍然在親屬編中。可見, 將權利能力和行為能力整合成統一的民事能力制度, 以及將它和監護制度納入自然人制度中是我國的立法慣例和主導理論。可是, 民事行為能力制度位于《德國民法典》第三章“法律行為”第一節, 監護位于第四編“親屬法”第三章。這種現象不禁令人深思, 監護制度放入總則編中并不符合“提取公因式”中共性法律規則歸納的立法技術的要求。[11]
        
        民法總則雖已于2017年3月通過, 但令人遺憾的是仍將監護制度規定在總則里, 并存在體系結構不清等問題, 有的規定還存在很大硬傷, 如第二十六條的規定 (1) , 竟將親權制度與監護制度不分, 混為一談, 且將監護制度放入總則編中也不符合“提取公因式”中共性法律規則歸納的立法技術的要求。不管怎樣, 筆者仍堅持應將監護制度放在民法分則婚姻家庭編 (親屬編) 里, 因為這樣的體系結構才更符合法理、更科學, 凸顯監護制度的身份倫理特質, 也符合“提取公因式”中共性法律規則歸納的立法技術的要求。
        
        因監護制度大都發生于親屬關系之間, 即以親屬關系為基礎, 故宜放在民法分則婚姻家庭編 (親屬法編) 里。實踐中, 很多國家和地區也都是將監護制度放在民法分則親屬編里, 且監護如何與父母子女關系中的親權制度相互銜接及協調也值得探討。
        
        有學者指出:由于親屬身份關系是本質的社會結合關系, 身份的內容由人倫秩序確定, 因此, 在親屬身份法上, 處于親屬的身份共同生活關系中的自然人, 并不能完全享有民法總則編所規定的私法自治、契約自由, 而是受到極大的限制。“提取公因式”立法技術的相對化對民法典總則的影響不僅在于產生共同性規范, 同時影響具體的體例安排。分則對于整體性要求更高, 因此分則往往代表著典型類型, 構成獨立的體系, 而難以準確定位的非典型就成為騎墻者, 給民法典體系帶來了難題。如果將其放入分則中, 必將破壞合理嚴密的分則體系, 出現不協調;如果將其全部獨立成編, 將會導致民法體系的松散。最妥善的方法就是, 將不易納入分則中的非典型通過合理的方式放入總則編中, 如將契約之外的單獨行為放在法律行為之后, 像“官方草案”那樣將無因管理和不當得利放在“民事權利”中。這樣的體系不僅不會被打亂, 而且符合民法典在總則與分則關系上配置的體系格局。因為與分則相比, 總則規定具有一般性, 在法律適用上往往后于分則。對于那些不能融入分則的事項, 法官在處理案件的時候, 也要先看是不是分則規范的典型, 如果不是, 再適用總則的相關規定, 這同樣是先分則后總則。[11]
        
        另外, 民法總則已用了十三條來規定監護, 即使存在不少問題, 但仍需在其分則的婚姻家庭編里按照查缺補漏、具體細化的要求繼續規定監護的內容, 可這樣就會存在民法總則與分則婚姻家庭編 (親屬編) 關于監護規定的關系如何協調及法律適用的沖突如何解決的問題。那么到底是總則還是分則關于監護的規定的效力優先?二者的規定如有沖突該怎么處理?根據“提取公因式”的立法方式, 既然總則已對監護做了不少規定, 分則無須再做重復規定, 僅可規定例外內容。對此, 筆者認為, 為了避免總則與分則同時規定監護所產生的體系松散、不嚴密及關系不協調等矛盾, 分則是否還需細化增補規定監護的內容值得商榷;如果分則確需細化增補規定關于監護的內容, 那么其效力應優先于總則適用;如果二者的規定不一致或有沖突, 筆者建議最好通過全國人民代表大會修法或出臺立法解釋來加以解決, 而不能動輒依賴出臺司法解釋。
        
        總之, 應明確婚姻家庭法 (親屬法) 本質上是身份法, 至于兩者的關系及法律適用沖突該如何銜接和協調, 理論界和實務界眾說紛紜, 見仁見智。據臺灣學者 (1) 介紹, 目前大致有兩個說法。其中之一主張:民法總則的規定應優先適用, 無法可用時, 才回歸到身份法里面找相關類似規定處理;但是民法總則的規定不得抵觸身份法的特質。第二種說法主張:身份法的規定自成一個范疇, 應優先適用。如果其中沒有明文規定, 則應類推適用身份法其他規定;若實在沒有規定, 才回到民法總則中尋找規定, 但民法總則的規定, 不得抵觸身份法的特質。筆者認同第二種主張, 建議民法總則與以后將要制定的分則婚姻家庭編 (親屬編) 的關系及法律適用沖突的銜接與協調, 比照該主張處理。
        
        2. 要處理好民法財產法本質與婚姻家庭法身份法本質的關系, 不能簡單地將婚姻家庭關系適用民法的財產法規則
        
        婚姻家庭關系體現了“真、善、美、愛”, 以人倫秩序為基礎的婚姻家庭法呈現出“奉獻利他”, 這恰與市場規則和商品經濟交換規律下, 民法中追求的等價有償、利己索取及追求利益最大化等大相徑庭, 且家事法具有公益性、模糊性、情感性、私密性、風土習俗性、民族傳統性等重要特征, 與民法相比有明顯的本質差異性和特殊性, 也決定其難以直接借鑒他國法律, 故家事法被視為是法律制度中最具民族精神和傳統慣性的部分, 也是各國法律變革中最為遲緩和最為艱難的一部法律。民法的權利本位的財產法規則與家事法的特殊的身份性和倫理本質, 一個主張個人權利本位和私法自治, 一個講究利他奉獻和互惠關愛甚至犧牲, 兩者在邏輯和構造及原則上有很大沖突, 如何協調兼顧, 值得我們密切關注、積極思考及認真解決。
        
        3. 要處理好民法典編纂和其他特別法、單行法的關系
        
        現在許多應由民法分則或單行法具體規定的內容, 如果僅被籠統規定在總則之中, 可能會在總則與分則的體系架構和邏輯關系上產生抵觸矛盾及法律適用上的沖突, 反而使相關問題在民法架構下得不到很好的解決。以網絡虛擬財產為例, 它能不能簡單納入民法當中來規制?是否需要由特別法和單行法及其他部門行業自律與管理來規制?這些都需要做進一步的論證研究, 并厘清相應的法律關系。
        
        4. 要處理好最高人民法院頒布的不同類型的司法解釋與民法典編纂的關系
        
        司法解釋嚴格講, 它并非立法, 但現在最高法院出臺的一些司法解釋甚至與憲法和基本法相互沖突抵觸, 如婚姻法司法解釋 (三) 第七條等規定, 過分強調與物權法不動產物權變動登記的公示效力規定相銜接, 但忽視了婚姻法關于“婚后夫妻所得財產共有制”的原則 (約定除外) , 弱化了婚姻關系的身份性和特殊性以及以夫妻生活共同體為倫理基礎, 因而在理論和實務上造成很大爭議和困惑, 甚至至今仍在困擾著理論界和實務界。故建議以后應通過修法或由全國人大常委會出臺立法解釋來完善相關立法和解決法律適用上的沖突等問題, 而不應再由最高法院出臺司法解釋, 這些司法解釋應在完成使命后退出歷史舞臺。
        
        (二) 關于民法典立法體例編排的設想
        
        民法總則已于2017年3月出臺, 據了解, 全國人民代表大會以后在編纂民法典各分編時, 初定民法分則基本體例編排順序是:物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編 (親屬編) 和繼承編。但筆者還是比較認同婚姻家庭法前置的立法例, 像《法國民法典》《意大利民法典》《荷蘭民法典》《奧地利民法典》和《瑞士民法典》等。而為避免落入“匯編式民法典”體例, 形成統一開放的民法體系, 同時注重以人為本, 注重家庭倫理為基礎, 在當中, 筆者更傾向于《瑞士民法典》的編排順序, 即總則、第一編人格法、第二編親屬法、第三編繼承法、第四編物權法、尾章、適用及補充規定。
        
        四、結語
        
        筆者雖基本認同婚姻家庭法回歸民法, 但堅持婚姻法具有倫理身份特殊性的基本論斷。婚姻家庭法納入民法體系, 雖是由其平等、自由的“私”屬性所決定的, 在當今社會轉型和經濟轉軌下, 我們更應該做的是恪守和明確婚姻家庭立法的價值取向和定位, 堅守和突出婚姻家庭法的身份性和倫理性, 樹立和增強社會性別意識, 培育和提升契約理念及理性觀念。
        
        總之, 在目前編纂民法典體系化背景下, 筆者認為更應該堅守婚姻家庭法特殊的身份性和倫理性, 重構婚姻家庭倫理的核心價值 (利他奉獻) , 要妥善處理好民法總則與民法分則關系的銜接及協調, 特別要注意協調好民法總則與分則婚姻家庭編 (親屬編) 的關系及法律適用的沖突等, 要避免和防止在市場經濟大浪潮的裹挾下的親屬關系由溫情脈脈的“人倫”關系全面走向冰冷的“物化”關系, 婚姻家庭關系不能商品化、市場化和泛意識形態化!家庭不能成為權利的沙場!家庭成員不能成為權利的斗士!
        
        參考文獻
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        注釋
        1 ADR (Alternative Dispute Resolution) 指替代性糾紛解決方式, 其目的在于尊重雙方當事人私下協商以平息糾紛, 從本質上說屬于合意解決糾紛的機制, 其結果可以不按照法律要求做出, 具有非司法的特征。在法院附設的ADR程序中, 無論是促進雙方和解的中立人, 還是做出評價判斷或假定性裁決的“法官”, 通常都來自于法院之外的律師、退休法官、相關行業專家或法院輔助人員。在ADR程序進行中, 法院只是監督ADR的程序是否符合法律, 而不能參與其中。參見任強:《法制現代化進程中的儒家法哲學》, 載于《南京大學學報》2008年第1期。
        2 民法總則 (第二章“自然人”第二節“監護”) 第二十六條:父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務。成年子女對父母有贍養、扶助和保護的義務。
        3 感謝臺灣政治大學法學院王海南教授的智慧見解。

      對應分類:婚姻家庭法論文
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