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      探望權實現的現狀、困境及路徑
      發布時間:2014-06-27
      摘要

        隨著中國法治社會的不斷建成,法制不斷健全,人們已經越來越重視維護自身的合法權益,運用法律武器解決各種爭端。正是由于人們的法律意識逐步加強,解決問題的思維也跟著轉變,對于離婚問題,離婚雙方對各自權利的維護也越來越普遍。暫且拋開離婚中財產關系等爭議不說,單就對于子女問題,很值得關注。離婚只是夫妻之間的事情,不應將夫妻離婚強加于子女身上,讓子女承受太多痛苦。因此對于子女的撫養、教育問題應慎重。法律賦予不與未成年子女居住一方探望權,很好體現了這一點。
        我國2001年4月28日《婚姻法》修訂時增加的第三十八條以及最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干意見的解釋,規定了探望權的行使主體、時間、方式、義務等事項,對探望權的相關規定雖然填補了探望權在法律上的空白,但有不少立法司法方面的漏洞,在實踐過程中,作為一項民事權利,有關探望權的糾紛普遍存在,亟待解決這一問題。

        一、探望權的性質與意義

        婚姻法中規定的探望權具有特定的含義,是指基于血親或者擬制血親關系的父母在婚姻關系解除后與未成年子女之間沒有財產內容的一種看望探視行為的權利。從法理上分析,探望權是親權的一項內容,最早可以追溯到羅馬法中家父權。在立法上,探望權“起源于英美法系,因為其為離婚后父母探望子女提供了法律依據而為各國所接受。”我國關于探望權制度的規定是在2001年4月修訂的《婚姻法》中首次提出的。

        (一)探望權的內涵決定了探望權的性質

        1.探望權是親權。從探望權的概念上可以看出,探望權一般是基于一種血緣關系而產生的內容,是一種親權的內容,是親權的一種派生身份權,是父母對子女的人身權。探望權不是監護權的內容,行使探望權一方并沒有直接撫養子女,也就不享有監護權。同樣,探望權也不是配偶權的內容,因為探望權是不與未成年子女居住的父或母行使對未成年子女的權利,而不是行使對配偶的權利,并且只有當配偶關系解除才會產生探望權。父母雙方平等享有親權,但親權的享有是以父或母與未成年子女居住為前提條件的。當父母離婚后,親權被一分為二,由父母分別行使。因此,探望權是親權。
        2.探望權的非財產性。行使探望權一方行使其權利,是出于對未成年子女的關心和愛,只是為了獲得精神上的滿足,為了維系與子女的關系,而不能獲得任何物質上的利益。
        3.探望權是權利和義務的統一離婚后,父或母對子女仍有撫養和教育的義務,必須去行使探望權。作為與未成年子女共同生活的一方,必須履行其義務,積極協助。因此,探望權具有權利和義務的雙重性。

        (二)探望權的性質決定了行使探望權的意義

        1.探望權的法律意義。在經濟不斷發展、社會不斷進步的今天,婚姻的幸福指數卻不斷下降,體現在近幾年的離婚率不斷攀升,離婚后關于探望權的糾紛也不斷增多。我國婚姻法對探望權制度的設立,在法律層面和現實生活中都具有非常重要的意義,填補了我國婚姻法中對于子女探望問題的空白,標志著探望權以法律的方式固定下來,為以后司法實踐提供了法律依據。
        2.探望權的社會意義。探望權是人身親權的體現,探望權的設立重在維系不與未成年子女共同生活的父或母一方與子女的感情,有利于維護未成年子女的身心健康。對于離婚后的父或母,不致于受到離婚和失去子女的雙重壓力,可以繼續與子女相處,滿足其情感需要。對于子女,既可以繼續受到父母的關愛,也可以撫慰因為父母離婚給自己帶來的打擊。

        二、探望權實現的現狀與困境

        我國將探望權制度寫入《婚姻法》已10多年了,離婚案件中產生的探望權糾紛卻不斷增加,具體實踐中仍然存在很多問題。

        (一)法律規定不夠明確

        1.探望權主體范圍規定過于狹窄

        我國婚姻法規定,離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,沒有規定其他家庭成員享有探望權。按照我國的傳統倫理,祖孫之間、兄弟姐妹之間基于人倫血緣關系而存在,是關系十分親密的親屬,從尊重民俗和倡導良好的親屬關系來看應有探望權;退一步說,我國現行的《婚姻法》、《繼承法》均規定祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女、兄弟姐妹之間的各種法律關系,因此相互之間接觸交往很有必要;同時,我國實行計劃生育以后,越來越多的家庭只有一個孩子,父母離婚后,未成年子女隨一方生活,這必定會阻斷祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女之間的交流,使得老人們的精神寄托受到打擊,違背了我國傳統風俗習慣,也與倫理情理不符。還有極端的一種情形,即我國婚姻法第28、29條規定,祖父母、外祖父母、兄姐對父母已經死亡或無力撫養的未成年人有撫養的義務,當盡了撫養義務卻連探望權都得不到時,這必然違背權利義務相一致的原則。由此看,探望權的主體范圍不宜規定得過窄。

        2.行使探望權時間和方式不夠靈活

        婚姻法規定,行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時,由人民法院判決。由此可見,行使探望權的方式有兩種,一種是當事人協議,另一種是人民法院判決。通過協議的方式確定探望的時間和方式,可以很好地兼顧父母和子女三方的權益,也有利于執行。當協議不成時,可以向人民法院提出訴訟請求,判決的依據沒有明確規定,使得人民法院在判決時無法得到參照,往往出現判決不便執行等問題。

        3.探望權的內容過于簡單

        我國婚姻法對于探望權的內容規定得過于簡單、籠統。未明確規定探望權權利內容的范圍,僅表述為“有探望子女的權利”,容易造成實際操作的困難。同時,未規定探望權人的義務內容,容易造成探望權人濫用權利侵害協助義務人的合法權益。探望權權利義務不一致,不利于保護未成年子女的合法權益。

        (二)探望權執行方面的問題

        1.探望權的中止與恢復標準不明確

        《婚姻法》第三十八條第3款規定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,經人民法院判決可以中止探望權。”由此可知,探望權中止的判斷標準是子女的身心健康,但是對于何種情況是對子女身心健康不利,法律并沒有明確規定,這往往會出現各種不同的情形,給司法實踐帶來很大的麻煩。同時規定“中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。”法律也沒有明確規定何種情況是中止的事由消失,也沒有規定如何恢復,會出現很多不同的情況,有待于更加明確。

        2.探望權強制執行難度大

        《婚姻法》第三十八條規定:“對拒不執行有關探望子女等判決或裁決的,由人民法院依法強制執行,有關單位和個人應負協助執行的責任。”法律規定雖然有使探望權順利執行的意愿,但是對負協助義務的主體、執行標的、執行時間等沒有明確的規定,使執行時造成困惑。

        3.探望權的執行措施較單一

        我國探望權的執行缺乏相應的執行措施。《民事訴訟法》規定的執行措施有查封、凍結、替代履行等,但不適應于探望權。探望權標的具有人身權利和行為權利的特征,不能對未成年子女采取強制執行的措施,因而對于探望權問題的執行顯得無能為力。

        三、探望權實現的路徑

        結合我國的法制國情及借鑒國外的立法經驗,針對我國司法實踐中關于探望權制度暴露出的一系列問題,對探望權的實現路徑提出以下建議。

        (一)進一步完善立法

        我國婚姻法對于探望權制度的規定時間比較晚,大多是借鑒國外立法經驗,對探望權的內容規定得比較抽象,所以不可避免地存在一些問題,這些問題的解決有待于在立法上不斷完善。

        1.適當擴大探望權行使的主體

        我國婚姻法只規定了父母有探望子女的權利,而沒有規定其他家庭成員的探望權問題,從實際出發可以擴大探望權的行使主體。我國歷來很重視親情,講究倫理道德,同時在計劃生育狀態下,我國出現很多獨生子女家庭,孩子的父母忙于事業和工作,通常照顧孩子的是祖父母、外祖父母,使隔代親的情感特別深厚,這樣應明確“對隔代探望權的保護”。當父母離婚后,孩子的歸屬問題成了雙方共同面對的問題,特別是祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的感情依然深厚,已經形成了依賴,祖父母或者外祖父母對孫子女、外孫子女的適當探望,既是對他們精神上一種慰藉,同時也可以減緩孩子對于父母離婚的打擊,有利于孩子的健康成長。因此,應將探望權主體范圍擴大至祖父母或外祖父母。

        2.子女在探望權法律關系中的地位應予明確

        現代親權的設立,目的已經不是當初家長父母對子女人身行使控制權,而應該以子女的利益為重,可以說親權既是一種權利,也是一種義務。現在探望權的設立往往是從父母的利益出發,而忽略了子女的想法,應當從子女利益出發去考慮探望權問題,探望權不僅是父或母的權利,而更應該是子女的權利,應當“明確子女的探望權主體地位”。父母離婚,傷害最大必定是子女,孩子是最無辜的。父母離婚,分居兩地,形同陌路,但這并不能代表子女與父母分開。子女可能會因為父母離婚協議而與其中一方居住,這并不是與另一方的分開。因此,當子女提出要與分開一方會見的時候,任何一方不得剝奪其與父或母會見的權利。這種權利是基于人倫血緣之上的固有權利,探望權的行使應該更加注重考慮未成年子女的利益,畢竟父或母行使探望權的目的是為了探望子女,因此未成年人的想法必須成為行使探望權的首位,然后才“兼顧父母利益”。

        3.探望權的行使應體現子女的意愿

        人民法院在判決離婚案件時,涉及到子女撫養的問題,如果未成年子女已滿十周歲,必須征詢到未成年子女的意愿;子女對于父或母行使探望權的問題有提出意見的權利,人民法院應當根據有利于未成年子女利益為原則,結合當地風俗習慣以及未成年子女的年齡、心理需求、成長環境、子女的探望意愿等作出綜合判決。如果子女未滿十周歲,人民法院不能想當然認為其意見缺乏自主性而不予采納,不得將父或母的意志強加給未成年子女。而對于人民法院不考慮未成年子女的想法或者父或母直接將自己的意志強加于未成年子女的情況,未成年子女可以向人民法院提出中止探視權行使的訴訟。怎樣行使探望權才更合適,孩子應當有發言權,應當讓孩子的利益最大化,不能讓孩子成為父母任意擺布的客體。

        4.明確行使探望權時另一方應盡的協助義務

        《婚姻法》第三十八條規定:“離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務”。夫妻離婚后,由于種種原因,與子女居住一方或多或少會因為工作等原因,無暇照顧到子女的生活和學習,從而委托未成年子女的祖父母、外祖父母或者其他單位比如學校等進行照看,其未成年子女處于第三人照看之下,履行探望權的行使須得到另一方協助才行。建議對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施。

        5.修改民事訴訟程序

        將探望權糾紛等案件列為非訴事件,適用特別程序,允許調解結案,法院一審裁決作出即發生法律效力,不允許提出上訴,這樣可以及時解決糾紛,有利于保護探望權的行使及子女的身心健康。

        (二)拓寬探望權的實現途徑

        1.加強法制宣傳和思想教育

        法院可以利用巡回審判,采取以案說案的形式,深入宣傳《婚姻法》、《民法通則》等關于探望權的規定,使人們認識到我國法律對探望權的規定,認識到子女與父母的關系不因父母離婚而消除,阻礙、拒絕對方行使探望權都是違法行為,當事人可以更好地維護自己的權益。

        2.注重審理探望權案件的技巧

        在審理探望權案件中,法官要及時認真做好當事人的工作,讓其認識到自己享有探望權,加大對當事人雙方的調解,最大限度地化解當事人之間的矛盾與積怨。如需判決,應當充分考慮父母及子女的實際情況,確定具體探望方式、時間、地點等;判決文書制作要詳盡具體,要合理、合情、合法,以確保案件的順利執行。

        3.發揮第三方協助執行的作用

        如果當事人雙方矛盾激烈,難以相互配合,可以考慮在探望權行使受阻情況下由相關單位與個人協助執行。根據司法實踐,協助執行的單位為未成年子女就讀的學校、與子女共同生活一方所在單位、婦聯、居委會及青少年權益保護部門,協助的個人一般為未成年子女的祖父母或者外祖父母。由這些部門或個人協助執行,避免給未成年子女帶來更大的心靈創傷。上述部門和個人要經常與法院保持聯系,互饋信息,形成良好的執行體系。

        4.引入精神損害賠償制度

        探望權是不直接撫養子女一方的人身權利,“如果撫養子女的一方故意不履行協助義務,探望權人遭受精神損害,法院應當支持探望權人精神損害賠償的訴求。”精神損害賠償的意義就在于直接撫養權人的違法行為以及撫養權人履行協助義務得到了法律上的約束。

        5.適當考慮未成年子女的意見

        在司法實踐中,也可能出現子女不愿意被探望的情況。出現這種情況的時候,人民法院應區別對待,根據子女的行為能力判斷子女拒絕被探望的理由,分析子女的意思表示。未成年人因為在社會閱歷、生活經驗的局限,其決定往往帶有盲目性和隨意性;同時,與未成年人共同生活的一方可能出于報復、仇視等心理而教唆子女拒絕另一方的探望,在實踐中又不能簡單的以未成年子女的意見作為唯一依據。

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