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      “換皮游戲”司法制度的現實制約和解決路徑
      發布時間:2020-12-09

        摘    要: “換皮游戲”抄襲玩法規則的行為,對原創者利益、消費者權益和市場競爭秩序造成了損害,通常會引發著作權和不正當競爭糾紛。但司法實踐中,遵循“思想/表達”二分法的著作權法難以對“換皮游戲”作出規制,反不正當競爭法也因受限于法益受損的舉證難度,而無法有效規制大部分“換皮游戲”。對此,應當分別優化著作權侵權認定和反不正當競爭行為認定體系:在著作權法規制方面,應當根據游戲類型和制作程序,提煉出玩法規則的設計要素及其串聯方式,從而確定玩法規則的具體表達;在反不正當競爭法規制方面,則應當采取“競爭行為中心主義”,結合“搭便車”行為的判斷標準認定游戲“換皮”行為的正當性,并根據個案情況進行利益衡量。

        關鍵詞: 游戲規則; 著作權; “思想/表達”二分法; 反不正當競爭; 搭便車;

        Abstract: "Skin-changing game" plagiarizes the rules of the gameplay while changing the original art expression,causing damage to the original creator,consumer rights and the order of market competition,usually resulting in copyright and unfair competition disputes.However,in judicial practice,the copyright law that follows the "idea/expression" dichotomy is difficult to regulate the "skin-changing game".The anti-unfair competition law is also limited by the difficulty of producing evidence due to damage to legal interests,and cannot effectively regulate most of the " skin-changing game".In this regard,the identification of copyright infringement and the identification of anti-unfair competition behavior should be optimized separately.In terms of copyright laws and regulations,the design elements of the game rules and their connection methods should be extracted according to the game type and production process,so as to determine the specific expression of game rules.In terms of anti-unfair competition laws and regulations,"competitive behavior centralism" should be adopted,combined with the "free rider" behavior to determine the legitimacy of the game's "skin-changing" behavior,and the benefits should be measured according to the individual case.

        Keyword: Game Rules; Copyright; "Idea/Expression" Dichotomy; Unfair Competition; Free Rider;

        2019年,我國游戲業實際銷售收入達到2308億元人民幣,游戲用戶規模達到了6.4億人,1產值規模已經超越了電影產業。2但在游戲業迅速發展的背后,游戲“換皮”等無序競爭行為也對產業的發展造成了阻礙。“換皮游戲”是指對原游戲的實質玩法、規則、情節設置等進行高度相似地模仿或完全照搬,而僅將原游戲美術風格、文字表達、音樂氛圍進行替換而制作成的一類游戲。“換皮游戲”的模仿對象多為具有一定知名度或關注度的游戲,因此抄襲者可以借助原游戲的知名度和玩法獲得利益。同時,通過改變美術、音樂、文字表達等設計元素,“換皮游戲”制造商能輕松規避著作權侵權。然而,游戲原創者卻因“換皮游戲”的泛濫受到了損害,市場競爭秩序也受到沖擊,小型獨立原創者的生存空間被嚴重擠壓。此外,游戲消費者面對“換皮游戲”帶來的游戲同質化和“圈錢式”運營現象也會逐漸失去消費意愿。但是,學者對“換皮游戲”法律規制的態度卻存在分歧,3司法實踐中對待“換皮游戲”的態度也缺乏統一,4致使大量“換皮游戲”無法得到規制。因此,有必要對“換皮游戲”法律規制難的根本原因進行剖析,并借鑒當前司法實踐中建設性的觀點,加強對游戲“換皮”行為的司法規制,以保護原創者合法利益,維護游戲行業市場競爭秩序。

        一、“換皮游戲”司法規制的現實制約

        一般情況下,游戲原創者可以通過提起著作權侵權之訴和反不正當競爭之訴進行維權,但抄襲者在改變了游戲美術風格的基礎上,能夠通過主張游戲規則是思想而避開著作權的規制。此外,受限于游戲與傳統商品的區別以及舉證的難度,原告反不正當競爭的訴求被法院認可的可能性也較低。因此,盡管“換皮游戲”的法律規制有著強烈的現實需求,但著作權法、反不正當競爭法有關規則卻對懲治侵權者造成了制約。
       

      “換皮游戲”司法制度的現實制約和解決路徑
       

        (一)著作權法對“換皮游戲”侵權認定的局限

        在司法實踐中,法官們利用“思想/表達”二分法、合并原則與必要場景原則等著作權法的基本理論,確定私權和公有領域之間的界限。而“換皮游戲”司法糾紛中,侵權者所抄襲的內容主要為游戲的玩法規則,常因上述理論被認定為公有領域,從而導致侵權認定的困難。

        1.“思想/表達”二分法與游戲規則著作權保護的沖突

        “思想/表達”二分法是指,著作權只保護作品的表達,而不得延伸至作品的思想、程序、操作方法、原理或數學概念等元素,該原則已被國際著作權公約及多數國家的著作權法所承認。有學者認為,游戲的規則就是給予游戲玩家限制和啟示的一套方法,用于規定玩家在游戲中能做什么以及不能做什么。5美國版權局也指出,游戲的操作方法屬于思想,不能進行版權登記。6

        但是,籠統地將一切電子游戲的玩法規則視為思想,有違于著作權法鼓勵創新的立法目的。著作權法不對抽象思想進行保護,是為了使后續創作者的創作成本不至于過高,否則會阻礙文學和藝術的發展。但是,一款游戲的玩法規則凝聚了設計者的智慧和巧妙構思,需要巨量成本的投入,簡單地將其視為思想而不提供保護,將會極大地打擊原創者創作積極性,對游戲產業的發展造成負面影響。

        2.合并原則與必要場景原則進一步限縮了游戲作品權利范圍

        為了更清晰地確定思想與表達的界限,司法實踐中發展出了合并原則與必要場景原則。合并原則是指,當“特定思想只有一種或者有限的幾種表達方式時,思想與表達交織在一起而成為一體,因為思想不應受著作權法保護,所以該思想的表達也不應該受到著作權法的保護”。7必要場景原則在概念上與合并原則有所重疊,是指當被訴作品與原告的作品“表達相同或者實質性相似系因表達某一主題必須描述某場景或者使用某場景的設計造成的”,8則不構成侵權。“換皮游戲”除直接抄襲原游戲的玩法規則之外,還會對原告的部分故事情節、游戲界面、技能特效等進行模仿。盡管原告可以主張以上元素構成實質性相似,但以上元素也容易被認定為制作、登錄、表現游戲的通用表達方式或者有限的表達方式,而被排除在私有領域之外,無法受到保護。9

        (二)“換皮游戲”反不正當競爭法規制的困境

        游戲原創者在維權時也經常會提起反不正當競爭之訴,主張被告對其游戲的抄襲是對知名商品裝潢、名稱的模仿,以及構成虛假宣傳。同時,原告還會尋求反不正當競爭法一般條款的保護。但游戲與傳統的商品、服務的區別較大,權利人在通過反不正當競爭法維權時,可能會存在知名商品認定標準高、虛假宣傳認定難、適用一般條款舉證難等情況。

        1.知名商品認定標準的不足

        要使一款游戲或者其中的玩法、界面、背景等元素被認定為知名商品,權利人必須對其游戲的銷售時間、區域、對象和銷售額,以及進行任何宣傳的持續時間、程度、地域范圍和作為知名商品受保護的記錄舉證。10但游戲的影響力能在互聯網的推動下輕松跨越地域范圍,在現行知名商品認定標準下,權利人僅能通過其游戲在國內的運營情況證明知名度,使侵權者的不正當競爭行為被規制的難度增大。同時,在游戲圈內,優秀的游戲作品一經發布即成為“爆款”并不少見,而“換皮游戲”與原創游戲發布時間的間隔極短也已成為常態。但知名商品的認定對銷售、宣傳時間有較高要求,因此,盡管權利游戲事實上已經具有了較大影響力和知名度,卻也難以被認定為知名商品。

        2.虛假宣傳行為構成要件造成的限制

        虛假宣傳是指經營者對其商品或服務作出虛假或者引人誤解的宣傳,而使消費者被欺騙或誤導,或者產生了欺騙或誤導的可能性。11只有行為人所宣傳的內容是虛假的或故意使用含糊不清、多重語義的描述,才可能構成虛假宣傳。12但“換皮游戲”的經營者通常以游戲的真實玩法、場景、截圖等作為宣傳對象,并將游戲玩法相同作為主要賣點,從而吸引玩家消費。由于被告宣傳的內容是真實的,因此法院也難以認定其行為構成虛假宣傳。

        3.一般條款適用條件的限制

        反不正當競爭法一般條款也稱為原則性條款。根據一般條款的規定,即使被告的違法行為不屬于反不正當競爭法中明文禁止的類型,但如果該行為違反了商業道德或誠實信用原則,則仍可能構成不正當競爭,需要承擔相應法律責任。13最高人民法院在“海帶配額”案中指出適用一般條款的條件為:“一是法律對該種競爭行為未作出特別規定;二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害;三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。”14對于上述三個條件,“換皮游戲”糾紛中的原告在證明自身的合法權益受到競爭行為的實際損害時,存在較大困難。

        通常,抄襲者通過將原告的電腦客戶端游戲轉變為手機版或網頁版“換皮游戲”,可以避免與原創游戲在市場份額上的直接競爭。因此,原告往往無法直接證明其經濟利益受到被告行為的損害。有學者認為,被告造成的損害結果也可能是無形的,例如損害了原告與其作品之間的對應關系,損害了原告的商譽等情況。15但此類法益的存在和受損的證明與標識性利益的證明一樣,都需要以一定的知名度為前提。這對于實力雄厚的游戲廠商而言,或許并不困難,但對眾多小型獨立游戲制造商而言,卻難以做到。同時,知名度的舉證也需要考慮游戲產品的上市時間,但當今“換皮游戲”的制作與發布速度越來越快,給權利人舉證帶來了更大的挑戰。

        二、“換皮游戲”司法規制的現狀考察與問題引申

        在面對“換皮游戲”的侵害時,為了在維權時有更大的勝算,權利人通常會同時提起著作權侵權之訴和反不正當競爭之訴。著作權法和反不正當競爭法有關理論對“換皮游戲”司法規制的制約,在司法實踐中也得到了印證。

        (一)“換皮游戲”著作權糾紛司法現狀

        在“換皮游戲”著作權侵權糾紛中,案件的爭議焦點通常會集中在游戲的玩法規則、場景、情節、技能特效等元素是否屬于作品、是否屬于表達等問題上。總體而言,原告的主張被法院認可的情況較為少見。

        1.“思想/表達”二分法適用情況

        在“換皮游戲”的侵權糾紛中,法院在判斷游戲玩法規則的法律屬性時,通常不區分游戲的基本規則與呈現規則的具體表達,直接將與玩法規則有關的內容全部視為思想。例如,美國第九巡回法院在審理《空手道》游戲著作權侵權上訴案件(Data East USA v.Epyx,Inc.)時,認為被告與原告的游戲中相似的格斗機制、規則、操縱方法、技能等屬于思想。16我國的司法實踐中也有類似情況。例如,在《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案中,法院認定《臥龍傳說》抄襲了原告的規則和玩法,但是法院卻認為由卡牌的“能力值”設置和“技能”描述所體現的玩法規則屬于思想,不受著作權法保護。此外,法院還指出《爐石傳說》游戲界面的布局也屬于思想,無法獲得保護。可見,法院并沒有對游戲的玩法規則與其具體表達進行區分,而是將與玩法規則有關的內容“一刀切”地認定為思想。

        2.合并原則與必要場景原則適用情況

        原告除了對游戲玩法規則部分主張權利之外,還會請求判定被告游戲中相似的場景、情節、技能特效和名稱、游戲界面等構成侵權,但法院通常會適用合并原則與必要場景原則,認定上述要素不受保護。例如,在美國的《空手道》游戲案件中,法院認為兩款游戲的技能動畫效果實質性相似,但由于空手道動作的表達方式有限,與思想糾結為一體,不受版權法的保護。17在雅達利公司訴娛樂世界公司一案(Atari,Inc.v.Amusement World,Inc.)中,法院通過對比認為兩款游戲大部分場景相似,但是此類場景大多都是該種類型游戲的必要場景(例如火箭、巖石等),屬于公有領域。18我國法院審理的《泡泡堂》訴《QQ堂》一案中,原告主張《QQ堂》抄襲了《泡泡堂》登錄界面的布局方式,但法院認為窗口的設置方式為通用表達,不受著作權法保護。19

        (二)“換皮游戲”不正當競爭糾紛司法現狀

        原告通常還會對被告模仿游戲名稱和界面布局等行為、捆綁宣傳的行為以及抄襲玩法的行為提起反不正當競爭之訴。因此,爭議的焦點往往集中在知名商品、虛假宣傳的認定和一般條款的適用上。

        1.知名商品認定情況

        部分“換皮游戲”除玩法規則相似外,在游戲名稱、界面上也會對原告游戲進行模仿,因此,原告也會主張被告的行為構成了對知名商品名稱、裝潢的模仿。然而,一部分侵權游戲與原告游戲正式發布的時間間隔極短,盡管原告游戲實質上已經具有較高知名度,但法院也通常會認定此類游戲的有關元素不構成知名商品。例如,在《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案中,《爐石傳說》在國外運營期間已經獲得了包括被告在內的國內相關公眾的高度關注,其僅向中國玩家正式開放兩天,被告就發布了《臥龍傳說》。然而,法院認為原告的游戲與相關公眾接觸時間不夠長,不能被認定為知名商品。20

        2.虛假宣傳行為認定情況

        抄襲者在宣傳“換皮游戲”時,通常會將與原告游戲相同或相近的部分作為賣點,大肆宣揚其抄襲行為。但由于被告所宣傳內容是真實的,所以法院常判定被告不構成虛假宣傳。例如,在《石器時代》訴《夢幻石器OL》一案中,法院認為,虛假宣傳不包括引人誤解的真實宣傳,被告的宣傳文案雖然具有明顯的攀附知名度的主觀故意,但不構成虛假宣傳。21在《冒險島》訴《冒險王》案中,法院也認為,盡管被告宣傳廣告中的游戲畫面與原告游戲近似,但使用的是真實截圖,不構成虛假宣傳。22在《穿越火線》訴《全民槍戰》案中,法院指出,雖然被告將其游戲宣傳為“原告游戲在手機端的新開發新應用”的行為利用了原告游戲的知名度,但宣傳內容真實,因此不構成虛假宣傳。23

        3.反不正當競爭法一般條款適用情況

        司法實踐中,大多數原告只對游戲名稱、角色名稱、美術風格等提出適用一般條款的請求,僅《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案中,原告針對被告抄襲玩法的行為提出了適用一般條款的請求。24原因在于,多數法院只有在認定游戲元素衍生出了商品化權、競爭優勢等法益后,才會就被告行為的不正當性進行認定,也就是將不正當競爭的認定立足于法益之上,25而原告要證明其游戲玩法具有商品化權或者競爭優勢卻相當困難。例如,在《魔獸世界:德拉諾之怒》訴《全民魔獸:決戰德拉諾》案(以下簡稱魔獸手游案)中,26法院的判決立足于原告游戲中角色姓名享有的商品化權。《石器時代》訴《夢幻石器OL》案中,法院的判決立足于原告就其游戲中美術形象所享有的競爭優勢。27而法院認定原告游戲玩法衍生出了商品化權或競爭優勢的案件卻并不常見。

        (三)由“換皮游戲”司法規制現狀引申的問題

        上述情況反映出,在“換皮游戲”的司法糾紛中,法院適用相關法律原理和條文時,沒有結合電子游戲行業的實際情況,無形中對游戲創作者享有的權利范圍進行了限制。同時,也可以發現電子游戲原創者的利益訴求與法律條文的規定也存在一定程度的脫節。

        1.法律規定與游戲產業現實需求存在脫節

        在著作權法方面,由于缺少對作品概括性定義的條款,而游戲玩法也并非法律列舉的作品類型,因此法院在面對表現出較高獨創性的游戲規則時,傾向于全盤認定其為思想而避免出錯,從而導致一款游戲中最重要的智力成果難以得到保護。此外,在互聯網的推動下,一款有吸引力的游戲即使尚未在國內正式運營,玩家也能通過許多渠道體驗國外的版本。同時,在各種自媒體、應用平臺的經營下,優質游戲積累影響力、知名度的速度相比傳統商品與服務更為迅速。抄襲者在游戲引擎的幫助下,制作“換皮游戲”的時間也極短。所以,在互聯網背景下,反不正當競爭法知名商品認定標準中的地域性、銷售時間限制對滿足游戲名稱、界面裝潢等元素受保護的需求造成了一定制約。

        2.對游戲規則的思想與表達認識不足

        除立法與現實脫節之外,法院在適用法律時也存在對游戲作品理解不足的情況。并非所有與游戲規則有關的內容都屬于思想,在適用“思想/表達”二分法時,部分法院并未對游戲規則的思想與表達進行區分。例如《泡泡堂》訴《QQ堂》案中,游戲的基本規則應當是玩家通過放置炸彈炸毀障礙物和敵人,同時需要通過移動防止自身被炸彈波及。為了呈現這一基本規則,設計者需要對障礙物、路徑的布局方式進行獨特的選擇和設計,保證游戲的公平性和數值的平衡,同時還需要考慮游戲道具出現的幾率與位置,從而將特定戰術思想呈現給玩家。設計者對以上要素的安排布置,已經具備了構成作品所要求的獨創性,屬于具體表達,但法院卻將其與“笑臉表示勝利,哭臉表示失敗”一同視為思想。28

        3.合并原則與必要場景原則適用范圍過寬

        司法實踐中,法院在適用合并原則與必要場景原則時,較少考慮游戲制作技術的影響,從而對游戲中應當受著作權法保護的內容進行了過度限制。隨著圖像處理能力和代碼編寫能力的進步,以及游戲引擎在制作游戲過程中的廣泛應用,技能特效、界面布局的設計方式更加多樣化,其中的表達方式更加多元,許多設計元素和方式不再是通用表達。因此,繼續以過往的判斷標準進行適用,則會造成適用范圍過寬的問題。

        4.反不正當競爭法一般條款的適用條件對小型原創者不利

        最高人民法院從傳統不正當競爭糾紛中提煉出的一般條款適用條件為:法律對競爭行為沒有規定、原告合法利益確因競爭行為受損、競爭行為具有不正當性。但是,對眾多小型原創者而言,證明第二個條件存在一定難度。游戲“換皮”屬于新型不正當競爭行為,在多數情況下,“換皮”后的游戲與原游戲的發布渠道、盈利方式等不相同。因此,原告尤其是小型獨立原創者難以直接證明其合法利益受損。而對于商品化權、競爭優勢等法益的舉證,大多數情況下也只有大型游戲廠商才能勝任,并且此類法益通常是由游戲中的特定人物名稱、形象等衍生,對于只抄襲游戲玩法而對其他元素進行全面“換皮”的侵權游戲,舉證難度會顯著提升。綜上,在必須舉證自身合法利益受損,才得以受到一般條款保護的情況下,眾多小型獨立原創者的利益將難以保障,因此市場競爭秩序將受到嚴重破壞。

        三、“換皮游戲”司法規制難題的解決路徑

        “換皮游戲”對原創者最重要的創新成果進行抄襲,從長久來看,將不利于創新和公平競爭。因此,對“換皮游戲”司法規制應當遵循保護創新成果、維護市場競爭秩序、促進游戲產業健康發展的價值導向,29分別對著作權侵權認定體系和反不正當競爭法一般條款的適用要件進行優化。

        (一)換皮游戲司法規制的基本框架

        “換皮游戲”兼具侵犯原創者智力成果與破壞市場競爭秩序的屬性,因此應當將著作權法與反不正當競爭法結合適用,對“換皮游戲”進行規制。首先以著作權法的條款對“換皮游戲”所抄襲內容的法律屬性進行認定,對于具有獨創性并足以構成作品的內容應當提供著作權法保護。其次,對于獨創性不足,不適合以著作權法保護的內容,如果被告的行為違反了自愿、平等、公平、誠信原則和商業道德,并對競爭秩序、其他經營者和消費者的利益造成了損害,則應當通過反不正當競爭法一般條款進行規制。最后,在適用反不正當競爭法一般條款時,應當對被告抄襲的內容加以區分,對于抄襲了游戲角色名稱、形象等內容的案件,應當以商品化權、競爭優勢等法益為基礎進行侵權認定;而對于只抄襲玩法規則的侵權游戲,則應當結合“搭便車”行為的認定標準進行規制。

        (二)優化“換皮游戲”著作權侵權認定體系

        “換皮游戲”著作權法規制的關鍵,在于正確理解游戲玩法規則的法律屬性,以及準確區分玩法規則的思想和具體表達。對此,需要根據游戲的類型、玩家體驗要素,提煉出呈現玩法規則的設計元素的選擇與串聯方式。此外,還應當結合技術水平,考慮是否適用合并原則與必要場景原則。

        1.正確理解游戲玩法規則的法律屬性

        著作權法之所以列舉具體作品類型,并非是將其作為可版權要件,而是為了方便區分不同類型作品的權利持續時間、權利內容、權利歸屬。因此,司法實踐中不應當以玩法規則不屬于著作權法列舉的作品而否認其作品屬性,將其視為思想,而應當根據“文學、藝術和科學等領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”這一定義,來判斷涉案游戲的玩法規則是否可以構成作品。2020年8月公布的新版《中華人民共和國著作權法修正案(草案二次審議稿)》中,第三條新增了對著作權客體的概括式規定,30即體現了對上述裁判思路的支持。

        2.正確劃分游戲玩法規則思想與表達的界限

        近年來,法院逐漸認識到游戲與傳統作品之間的區別,根據不同的游戲類別,從游戲制作過程的視角來劃分關于游戲規則設計的思想和表達之間的界限,逐漸淡化了外在的美術、文字、音樂等元素在判斷被告的游戲是否侵犯著作權中的作用。對此,可以從最近關于“換皮游戲”的司法糾紛中提煉出劃分游戲玩法規則思想與表達的方法。

        (1)游戲界面的組合布置形成游戲規則的具體表達

        在《太極熊貓》訴《花千骨》一案中,31法院認為,當游戲設計者對游戲玩法的呈現使玩家能產生感知作品來源的特定體驗時,可以認為設計者的呈現方式是游戲規則的具體表達。在該案中,原告將游戲不同系統的玩法規則通過不同游戲界面結合文字描述以及預定好的連續游戲界面切換等方式向玩家敘述,類似于拍攝電影時根據劇本攝制分鏡頭的創作行為,體現了游戲設計者對不同游戲界面排列、組合的個性化選擇,構成了作品的表達。此案中,法院并未將視角局限于對玩法規則的文字性描述,而是從游戲玩家體驗游戲的過程切入,合理地確定游戲設計者呈現游戲實質內容的基本元素,從而對玩法規則的思想與表達作出區分。

        (2)角色和道具能力的設定與編排構成玩法規則的具體表達

        《三國殺》訴《三國Kill》一案中,32法院雖認為原告游戲中用以描述“出牌規則、勝負條件、模式等的文字內容”屬于思想。但是,法院隨后指出,原告將屬于公有領域的典故、人物名字等用于卡牌的名稱,需要從上千個歷史人物和典故中選取數十個詞匯,并通過設置屬性和技能賦予這些詞匯特殊含義,在盡量還原人物性格、典故寓意的同時,還要向玩家傳達游戲的玩法信息。因此,原告對不同卡牌名稱和屬性內容的設計具有獨創性,體現了卡牌游戲設計者“個性化的選擇、創作、編排和設計……包含了作者基于史料、民間故事而對某些三國人物的藝術化再加工。”因此,法院認為原告對卡牌的設計構成了具體的表達,可以受到著作權法保護。

        在美國發生的《西部無間》訴《三國殺》著作權糾紛中,33法院則直接將牌組設計認定為游戲玩法的具體表達,并對該類游戲的思想與表達作出了概括性的定義。法院認為,策略卡牌游戲中的思想為:玩家或團體之間相互競爭以淘汰競爭對手;而其表達為角色、人物卡的能力及其互動方式的設計。原告游戲中角色互動的特征和方式就是對玩法的具體表達,其中富有創造性和表現力的元素受著作權法保護。同樣,在《三消小鎮》訴《雪人小鎮》一案中,34美國法院也認為,消除類游戲玩法的思想可以概括為通過匹配相同的元素來制造更高層級的元素。但是,原告游戲中匹配對象的層次結構,如灌木叢可以合成樹木,樹木可以合成房屋,構成了游戲玩法的具體表達。

        (3)游戲地圖的空間安排構成具體表達

        在《穿越火線》訴《全民槍戰》案中,35法院從圖形作品的角度來論述被告的游戲抄襲了原告游戲的具體表達。法院認為,原告所主張的游戲地圖構成圖形作品,其中屬于思想層面的玩法部分為規則性和功能性的要素,例如游戲地圖的視角可以調整、在特定地圖中能使用特定道具、在地圖特定區域能放置爆破物等;而其中的具體表達部分是為了實現游戲玩法而設計的地圖結構造型。換言之,游戲地圖的結構和布局安排、內部組合、整體構圖是游戲設計者對虛擬戰術構思的具體表達,其中獨創性的空間在于“對游戲地圖的路線、掩體設計(包括掩體位置、大小和高度)、空間、距離、高低、方位、區段等體現游戲進程的設計”。

        在《守望先鋒》訴《英雄槍戰》一案中,36法院對游戲玩法規則思想與表達的界分進行了更詳細地論述。法院認為,網絡游戲的呈現分為五個層次:第一層為游戲的類型定位,例如涉案游戲是第一人稱視角的團隊在線射擊游戲;第二層為以游戲類型為根基的基礎規則的設計,例如人物可以“移動”和“射擊”、具有“血量”、“血量”為零時會“死亡”、分數多的一方團隊勝利等;第三層為游戲核心玩法的設計,主要是對游戲資源進行制作和安排,例如為引導玩家達成預定戰斗目標的地圖路線設計、游戲人物和道具數值體系的策劃、游戲界面的布局安排;第四層為游戲資源的串聯方式和安排,該過程需要游戲制作者不斷進行調試,對游戲規則與游戲資源的契合度不斷打磨;第五層則為游戲整體外觀的完善,即插入美術、音頻等要素。法院指出,“換皮游戲”就是在保留第三層和第四層的基礎上,完全改變第五層的呈現,從而減少時間和成本消耗。但游戲玩家在體驗游戲時,造型、色彩、音效等美學要素被抽離淡化,地圖行進路線、地圖戰術地點的選擇、人物技能的效果、隊友之間人物的搭配等要素被凸顯,而以上要素大部分存在于第三層的設計中,并在第四層的設計中被不斷打磨,實現了邏輯自洽。該過程類似創作文字作品時作者將腦海中的各種思想用具體的文字、詞組、句式進行串聯,使思想以一定邏輯表達呈現在讀者眼前。因此,以上述游戲設計要素為基礎進行游戲資源制作的過程,就是將抽象的游戲規則進行具體化表達的過程。所以,游戲地圖的空間安排構成了游戲玩法規則的具體表達。

        (4)提煉游戲玩法規則特定表達的具體步驟

        玩法設計要素的選擇和串聯構成游戲規則的具體表達,是近期司法實踐為規制“換皮游戲”抄襲游戲玩法規則的行為帶來的啟示。具體而言,在司法實踐中,法院對游戲規則的思想與表達進行劃分時,可以通過以下三個步驟,分離出特定游戲規則的特定表達。

        第一步即根據不同的游戲類型,確定其基本的玩法規則,也就是游戲的思想。例如,對于射擊類游戲,基本玩法與規則為人物可以移動與互相射擊;對于角色扮演類游戲,基本玩法和規則為玩家創建角色后通過活動獲得升級經驗,提升等級和裝備以提高戰斗力;對于卡牌類游戲,基本玩法與規則為通過卡牌設定的能力和數值,消滅對手卡牌并打擊對手以取得勝利。

        第二步是尋找創作者為實現游戲規則所作的具體設計,并提煉出其中的設計元素。該步驟需要結合玩家的游戲體驗進行分析。例如射擊類游戲的地圖路線和掩體布置,以及不同射擊道具的能力數值是主要的設計要素;角色扮演類游戲中游戲界面是主要的設計要素;卡牌類游戲的角色、人物卡的能力及其互動方式是主要的設計要素。

        第三步是判斷游戲設計要素的選擇和串聯方式是否為具體表達,并認定其是否具有獨創性。例如,在《太極熊貓》訴《花千骨》一案中,37法院認為游戲界面與不同玩法系統間對應關系的選擇,以及多個連續切換界面的選擇和串聯順序構成了具有獨創性的表達;《守望先鋒》訴《英雄槍戰》一案中,38法院認為游戲地圖路線的安排、掩體的具體布置、人物和武器的能力與數值設定在整體上構成了游戲規則的具體表達;《三國殺》訴《三國Kill》一案中,39法院認為原告對歷史人物、典故名稱的選擇,及其屬性內容的對應與安排體現了原告卡牌設計的獨創性。在提煉出游戲規則的具體設計要素和具有獨創性的特定表達之后,即可就該設計要素和特定表達進行實質性相似的認定。

        3.根據游戲類型與技術水平綜合判斷表達方式是否有限

        美國法院在審理“換皮游戲”著作權糾紛案件時,曾指出某些表達之所以不可避免,是由游戲制作的技術水平較低導致的。40隨著游戲制作技術的進步,合并原則與必要場景原則的適用也應當受到限制,但仍然需要結合游戲類型進行判斷。

        在《俄羅斯方塊》訴《米諾方塊》一案中,41被告的游戲抄襲了原告游戲的玩法,同時方塊的形狀和顏色也相近。被告辯稱,俄羅斯方塊是一款抽象的拼圖益智游戲,其表達方式有限,被控侵權的元素都是必要場景或者唯一表達,不存在發揮的空間。但法院認為:第一,俄羅斯方塊是一款純粹幻想而缺乏任何現實基礎的拼圖益智游戲,沒有共同的標準或常規的表達元素,因此不適用必要場景原則;第二,俄羅斯方塊的思想是操縱不同形狀的用方塊組成的棋子,使棋子形狀相匹配,并沿著一條水平線填充所有的空間,從而可以消除水平線并獲得分數。要表達這一思想,可以有很多方式,尤其是當前圖像處理能力和編程能力進步的時代,因此合并原則無法適用。

        在我國法院審理的《太極熊貓》訴《花千骨》一案中,42被告也主張《太極熊貓》的主界面與戰斗界面按鈕的布局方式是手游中的通用表達。法院認為,受屏幕空間和玩家操作習慣的影響,按鈕的位置排布方式有限。但是,原告游戲功能按鈕與玩法的對應關系選擇、戰斗界面中角色排布與技能鍵的對應和數量選擇上存在設計空間,不屬于有限表達。可見,該案對應類型的游戲中對玩家體驗產生實質性作用的并非按鍵位置,而是按鍵與玩法的對應關系。

        從以上案件可以總結出適用合并原則與必要場景原則時的裁判思路:首先,需要根據游戲的類型提煉出基本規則、設計要素。其次,根據設計要素的性質判斷表達形式變化空間的大小。例如《俄羅斯方塊》的基本規則就是操縱掉落的不同形狀的方塊拼湊出水平線,43其主要設計要素就是方塊的形狀,而方塊的形狀幾乎是無限的,因此其表達形式也是無限的。《太極熊貓》的設計要素是其游戲界面,而游戲界面上的按鈕與功能對應關系的選擇和排布方式可以是多樣的。44最后,還應當結合游戲制作技術和難度考察游戲制作者的設計空間。例如,當前實現方塊形狀的變換與游戲界面按鈕置換的技術較為發達,因此可以有許多種表達方式。

        (三)優化“換皮游戲”反不正當競爭法一般條款的適用要件

        “海帶配額案”的糾紛發生在傳統的商業領域,其裁判思路并不能直接適用在游戲產業的新型糾紛中,因為游戲“換皮”行為帶來的法益損害通常是無形并難以量化的。因此,司法實踐中應當主要采取“競爭行為中心主義”來決定是否適用一般條款。45

        1.將一般條款適用的重心放在行為的不正當性上

        法益受損并非反不正當競爭法保護的重點和突出問題,規制不正當的競爭行為才是反不正當競爭法的出發點和立足點。孔祥俊教授認為“不正當競爭行為的違法性恰恰在于行為本身的違法性,而不在于或者主要不在于法益的受損害。”46因此,司法實踐中應當主要從被告行為的不正當性考察一般條款的適用。法國最高法院曾經確認了基于競爭行為不正當性的損害推定方式,即一旦認定被告的競爭行為有過錯,則可以直接推定原告損害的存在。47該種認定模式可以為規制游戲“換皮”的不正當競爭行為提供借鑒。游戲“換皮”行為具有很強的針對性,很容易對原創者造成特定損害,通常會對小型獨立原創者造成根本性影響,壓縮其生存空間。而對于大型制造商而言,通常會涉及到侵犯商品化權等法益。因此,法院根據被告行為推定產生了實際損害是具有合理性的。

        在《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案中,48法院就指出,被告通過原告游戲的試玩視頻和測試賬號獲取核心數值體系和玩法后,制作出與原告游戲玩法基本一致的“換皮游戲”,具有明顯的抄襲意圖。同時,被告在廣告和宣傳中將其抄襲行為視作賣點,體現了其“搭便車”的主觀故意。被告“通過不正當的抄襲手段將原告的智力成果占為己有,并且以此為推廣游戲的賣點,其行為背離了平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業道德,超出了游戲行業競爭者之間正當的借鑒和模仿,具備了不正當競爭的性質。”

        該案中,法院正是直接從被告行為的不正當性出發,直接推定被告行為對原告造成了損害,進而適用一般條款對被告的行為予以規制。法院在認定被告行為的不正當性時,強調了其“搭便車”的主觀故意。法國學者勒·杜樂諾(Le Tourneau)對搭便車定義為:“任何人以營利為目的,并沒有正當理由以相同或很近似的方式使用他人個性化的經濟價值 (valeur économique) 從而獲得競爭優勢,而這種經濟價值是他人技術、智力勞動或投資的成果,則該行為構成搭便車的過錯行為。”49而游戲“換皮”行為正是對原創者智力成果進行竊取的行為。因此,結合“搭便車”行為認定標準對游戲的玩法規則進行保護具有正當性。

        對此,可以總結出在審理“換皮游戲”不正當競爭糾紛時適用一般條款的裁判思路:首先,需要原告舉證其游戲中被抄襲的玩法和規則,是其原創并投入了大量人力、物力、財力而形成的智力成果;其次,需要對被告是否實施了明顯的“搭便車”行為進行認定。具體需要從兩個方面進行判斷:第一,抄襲游戲玩法的客觀事實。該事實的認定可以借鑒“接觸+實質性相似”的判定步驟,即被告游戲制作過程中接觸了原告的游戲玩法,并且最后兩游戲玩法實質性相似時,可以認定抄襲游戲玩法客觀事實的存在。對于游戲玩法的實質性相似,則可以結合玩家的游戲體驗以及專家輔助人的意見進行判斷。第二,被告“搭便車”的主觀故意。例如,在被告對其游戲進行的宣傳中,明顯具有與原游戲捆綁宣傳的意圖時,可以認定其搭便車的主觀故意。最后,可以根據被告行為的不正當性推定其對原告造成了損害,從而適用一般條款。綜上,法院在適用一般條款解決“換皮游戲”不正當競爭糾紛時,應當回歸反不正當競爭法屬于行為法的本質,以被告行為的不正當性為主認定被告的法律責任。

        2.通過利益衡量防止一般條款適用的泛化

        盡管以“搭便車”認定規則為指引的認定方法能夠規制部分“換皮游戲”,但缺乏統一的認定標準仍然是司法實踐中的核心難點。對此,應當警惕一般條款過度適用對游戲產業帶來的不利影響。因此,在判定被告抄襲行為是否構成不正當競爭時,應當格外注重利益衡量。

        在反不正當競爭法中,需要衡量的利益主要有競爭秩序、經營者權益和消費者權益。有學者認為,通過對社會福利的估量,可以初步認為公平競爭秩序相對于消費者利益和競爭者利益而言,是反不正當競爭法中優先次序最高的一種利益。50同時,2017年修訂的《反不正當競爭法》中,將“擾亂競爭秩序”放在了“其他經營者或者消費者的合法權益之前”,并在2019年的修訂中予以保持,也足以說明公平的競爭秩序在反不正當競爭法中的重要地位。此外,“換皮游戲”的發布渠道與原游戲通常并不相同,經營者和消費者合法權益的影響難以直接衡量。因此,被告行為對公平競爭秩序所造成的影響應當成為法院進行利益衡量時的主要考量因素。

        注釋

        1. 參見中國音數協游戲工委、國際數據公司(IDC)編:《2019 年中國游戲產業報告(摘要版)》,中國書籍出版社2019年版,第1頁。
        2. 參見史競男:《2019中國電影亮出"成績單":642.66億元票房創新高》,http://www.gov.cn.gduf.naihes.cn/xinwen/2019-12/31/content_5465531.htm,最后訪問日期:2020年4月20日。
        3. 參見鑫安可:《換皮游戲中的思想表達之爭——與吳子芳老師商榷》,http://h-s.mp.weixin.qq.com.gduf.naihes.cn/s/jEb7PktgfTCB4niMOOQeVQ,最后訪問日期:2020年4月20日。
        4. 參見北京市第一中級人民法院(2006)一中民初字第8564號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初559號民事判決書,兩案都涉及對游戲地圖是否實質性相似的認定,但前一判例以美術作品為基礎進行比對,而后一判例以地圖作品為基礎進行比對,導致判決結果不一致。
        5. See Sonali D.,Maitra, It's How You Play the Game: Why Videogame Rules Are Not Expression Protected by Copyright Law, 2015, p34-51.
        6. See US Copyright Office:《Copyright Registration of Games》, http://h-s.www.copyright.gov.gduf.naihes.cn/fls/fl108.pdf, 最后方為日期:2020年4月20日。.
        7. 盧海軍:《不受保護的“時事新聞”》,載《政法論壇》2014年第6期,第48-58頁。
        8. 北京市高級人民法院:《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》,http://www.bjcourt.gov.cn.gduf.naihes.cn/article/newsDetail.htm;jsessionid=1D46C7D9DBC8089BFAD490E5D8B17AB3?NId=150002897&channel=100014003&m=splc,最后訪問日期:2020年04月22日。
        9. See Data East USA v. Epyx, Inc. 862 F.2d 204,209(9th Cir.1988); See Atari, Inc. v. Amusement World, Inc, 547 F. Supp. 222 (D. Md. 1981).
        10. 參見《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條:在中國境內具有一定的市場知名度,為相關公眾所知悉的商品,應當認定為反不正當競爭法第五條第(二)項規定的“知名商品”。人民法院認定知名商品,應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象,進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍,作為知名商品受保護的情況等因素,進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。
        11. 參見《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條:經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳,欺騙、誤導消費者。
        12. 參見王瑞賀主編:《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》,法律出版社2018年版,第26頁。
        13. 參見王瑞賀主編:《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》,法律出版社2018年版,第6頁。
        14. 最高人民法院號(2009)民申字第1065民事裁定書。
        15. 參見余暉:《<反不正當競爭法>第二條適用的考量因素》,載《競爭政策研究》2016年第4期,第12-18頁。
        16. See Data East USA v. Epyx, Inc. 862 F.2d 204,209(9th Cir.1988).
        17. See Data East USA v. Epyx, Inc. 862 F.2d 204,209(9th Cir.1988).
        18. See Atari, Inc. v. Amusement World, Inc, 547 F. Supp. 222 (D. Md. 1981).
        19. 參見北京市第一中級人民法院(2006)一中民初字第8564號民事判決書。
        20. 參見上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第22號民事判決書。
        21. 參見北京市東城區人民法院(2016)京0101民初17035號民事判決書。
        22. 參見北京市海淀區人民法院(2015)海民(知)初字第25704號民事判決書。
        23. 參見廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初559號民事判決書。
        24. 參見上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第22號民事判決書。
        25. 參見孔祥俊:《論反不正當競爭的基本范式》,載《法學家》2018年第1期,第92-116頁。
        26. 參見廣東省高級人民法院(2016)粵民終1775號民事判決書。
        27. 參見北京市東城區人民法院(2016)京0101民初17035號民事判決書。
        28. 參見北京市第一中級人民法院(2006)一中民初字第8564號民事判決書。
        29. 參見廣東省高級人民法院:《關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引(試行)》,http://www.gdcourts.gov.cn.gduf.naihes.cn/index.php?v=show&cid=227&id=55231,最后訪問日期:2020年4月26日
        30. 該草案審議稿第3條規定:“本法所稱作品,是指文學、藝術和科學等領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”。
        31. 參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2015)蘇中知民初字第00201號民事判決書。
        32. 參見上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115民初27056號民事判決書。
        33. See DaVinci Editrice S.R.L.v. ZiKo Games, LLC, No.13-3415,2014 WL 3900139, at 1(S.D.Tex. Aug.8,2014).
        34. See Spry Fox LLC. v. LOLApps Inc., No. 2:12-00147, 2012 WL 5290158, at 1-3 (W.D. Wash.Sept. t8, 2012).
        35. 參見廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初559號民事判決書。
        36. 參見上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115民初77945號民事判決書。
        37. 參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2015)蘇中知民初字第00201號民事判決書。
        38. 參見上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115民初77945號民事判決書。
        39. 參見上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115民初27056號民事判決書。
        40. See Data East USA v. Epyx, Inc. 862 F.2d 204,209(9th Cir.1988), and Atari, Inc. v. Amusement World, Inc, 547 F. Supp. 222 (D. Md. 1981).
        41. See Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394, 396 (D.N.J. 2012).
        42. 參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2015)蘇中知民初字第00201號民事判決書。
        43. See Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394, 396 (D.N.J. 2012).
        44. 參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2015)蘇中知民初字第00201號民事判決書
        45. 參見孔祥俊:《論反不正當競爭法的新定位》,載《中外法學》2017年第3期,第736-757頁。
        46. 孔祥俊:《論反不正當競爭的基本范式》,載《法學家》2018年第1期,第92-116頁。
        47. Cass.Com ,22 oct.1985.Bull.n°245.轉引自馮術杰:《“搭便車”的競爭法規制》,載《清華法學》2019年第1期,第175-190頁。
        48. 參見上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第22號民事判決書。
        49. Ph.Le Tourneau, Le parasitisme, Litec 1998, p. 125.轉引自馮術杰:《“搭便車”的競爭法規制》,載《清華法學》2019年第1期,第175-190頁。
        50. 參見王磊:《法律未列舉的競爭行為的正當性如何評定——一種利益衡量的新進路》,載《法學論壇》2018年第5期,第126-136頁

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